DERECHO DE FAMILIA

El abogado de familia es el profesional que se encarga de aquellas áreas relacionadas con el ámbito familiar.

El Derecho de Familia es aquella rama del Derecho que se ocupa de los aspectos relativos a las leyes y demás documentos legales que rigen las relaciones familiares. Con el término Familia se define la regulación legal de las cuestiones relacionales que puedan surgir entre ellos.

El abogado de familia es el profesional que se encarga de aquellas áreas relacionadas con el ámbito familiar.

¿Qué es un abogado de familia?

El abogado de familia tendrá como marco la ley para solucionar de la manera más efectiva para su cliente la problemática a resolver. Se trata en definitiva de asesorar y representar a su cliente frente a cuestiones que afecten sus derechos.

Puede mediar, solucionar o llevar adelante una demanda que lesione alguno de los derechos dentro del seno familiar, como de la familia en relación con otras personas.

Para realizar estas funciones, en este ámbito del derecho de familia, el abogado debe contar con cierta formación:

• Ser Licenciado en Derecho.
• Contar con el Máster en Derecho que exige el Ministerio de Justicia.
• Colegiarse en el Colegio de Abogados correspondiente.

Para ser un buen abogado de familia se necesitan ciertas características en el profesional, que se suman a las que ya debe tener como abogado, que pueden ser tener buenos argumentos, saber negociar, tener poder de persuasión, persistencia y carisma.

Entre las cualidades que se pueden considerar al elegirlo, se cuentan las siguientes:

1. Tener vocación de servicio.
2. Ser empático con la problemática del cliente.
3. Intentar hasta el final la vía armoniosa y pacífica.
4. Mantenerse motivado incluso ante las posibles desmotivaciones que se le puedan presentar.
5. Ser objetivo ante los hechos.
6. Generar confianza en el cliente, especialmente si debe tratar cuestiones relacionadas a menores.

La familia

La familia es un conjunto de personas que están unidas por un parentesco. Se diferencian 4 tipos de parentesco:

1. Por consanguinidad: son las personas que están unidas por su vínculo de sangre, como padre-hijo, abuelos-nietos, hermanos.
2. Por afinidad: este vínculo se deriva del matrimonio. No tienen lazos de sangre que los unan, pero sí pueden tener hijos o nietos en común.
3. Por adopción: es el parentesco civil y resulta de una adopción, cuando se inscribe al hijo que se recibe como propio, aunque no lo unan vínculos sanguíneos. Después de una adopción, el hijo adoptivo pasa a gozar de los mismos derechos y tener las mismas obligaciones que el hijo biológico.
4. Por convivencia: se trata del lazo que une a dos personas que viven juntas durante un determinado periodo de tiempo. Pueden percibir ciertos beneficios y tener ciertas obligaciones luego de determinar ese vínculo.

Los integrantes de una familia tienen derechos y obligaciones. El derecho de familia reúne las normas e instituciones jurídicas que regulan su funcionamiento y la relación entre sus miembros.

Área de desempeño del abogado de familia

Un abogado de familia ofrece varios servicios relacionados al ámbito familiar. A continuación, vemos los casos en los que puede intervenir:

Acuerdos prenupciales

En aquellos matrimonios donde el reparto de los bienes pueda causar inconvenientes futuros, o en matrimonios que se celebren por segunda vez, cuando hay ciertos intereses creados, los cónyuges establecen redactar un acuerdo antes de casarse.

El abogado redacta ese contrato, donde se detallan los bienes de cada uno, se regulan las relaciones entre ellos ante un futuro fallecimiento o divorcio.

Suele darse cuando una de las personas posee mayor cantidad de bienes que su pareja.

Acuerdos post nupciales

Son contratos sobre bienes que se redactan una vez celebrado el matrimonio.

Divorcio

Al producirse una separación entre dos personas casadas, generalmente se necesita ayuda legal para poder desvincularse de la pareja de la manera más armónica posible.

También se solicita ayuda de un profesional al plantearse problemas en los derechos que tiene uno de los dos o sobre la forma en que acordaron dividir sus bienes.

Un abogado puede ayudar a realizar una valoración de los activos, y definir qué bienes corresponden a cada uno.

Adopción

Es complejo el proceso que debe atravesarse para poder llegar a la adopción de un hijo, por lo que un abogado se encarga de todo el proceso.

Una vez lograda la adopción, que puede variar en muchos aspectos, asesora a la familia acerca de los deberes y obligaciones que la adopción conlleva.

Paternidad

Establecer la paternidad es un hecho fundamental para la vida de un hijo. Tanto para el hijo, como puede serlo para la madre, o para el propio padre.

El hijo tiene derecho de gozar de sus derechos como hijo: tener su sustento, custodia y un trato cotidiano y regular con sus progenitores.

Al establecerse la paternidad, el padre está obligado legalmente a pasar al niño una cantidad económica que se establece para que pueda desarrollar su vida con normalidad.

El hijo reconocido tiene el derecho a heredar de ambos padres y recibir las prestaciones que se deriven de ellos.

Sustento, custodia y régimen de visitas del niño

Cuando se produce un divorcio, o cuando se reconoce la paternidad de un hijo, seguramente una de las partes necesite el asesoramiento para que sea un abogado quien tramite ante la Justicia el sustento del hijo, y todo lo concerniente a su custodia y régimen de visitas.

El abogado de familia será el intermediario para que se solucione lo antes posible y con el menor desgaste emocional para la familia.

Dependiendo lo difícil que haya sido una separación, así será la forma en que se resuelva la custodia o los días de visita de un niño para el padre no custodio.

Parejas de hecho

Muchas parejas viven juntas sin haberse casado. El abogado de familia asesorará a la pareja de hecho para solucionar cuestiones familiares, especialmente si la pareja se separa y quedan bienes o cuestiones para resolver.

Conclusiones sobre el abogado de familia

El trabajo fundamental del abogado de familia consiste en poner todo su conocimiento legal, sus mejores cualidades de mediador y agotar los medios a su disposición para que los conflictos familiares que inevitablemente surgen en las familias se resuelvan ante la Justicia de una forma equitativa y respetando los derechos de cada persona, especialmente si los involucrados son personas menores de edad.

La adopción es un acto legal por el cual una persona o familia acoge como hijo al que biológicamente es hijo de otros padres.

La adopción es un acto jurídico que consiste en que una persona o una familia acoge a otra persona como hijo, aunque biológicamente es hijo de otros padres.

La adopción se regula en el Código Civil español como una de las formas de protección de menores en los artículos 175 a 180.

¿Qué se entiende por adopción?

En Wikipedia se define la adopción como: «…acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre una o dos personas, de tal forma que establece entre ellas una relación de paternidad o de maternidad».

Por otro lado, la RAE establece que se trata de: «Tomar legalmente en condición de hijo al que no lo es biológicamente.»

Como indica el artículo 178 del código Civil en su primer punto, uno de los principales efectos de la adopción es que rompe los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen.

1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen.

Artículo 178.1 del Código Civil

La adopción tiene carácter permanente y las personas que quieran adoptar deben cumplir previamente una serie de requisitos establecidos por la ley.

Requisitos para la adopción de un niño en España

El Código Civil establece en su artículo 175 los requisitos que deben cumplirse para la adopción.

1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior.

No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este código.

2. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año.
3. No puede adoptarse:
4. a) A un descendiente.
5. b) A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
6. c) A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.

Artículo 175 del Código Civil

Algunos de los más importantes son:

• El adoptante debe ser mayor de 25 años.
• La diferencia de edad entre adoptante y adoptado debe ser de, al menos, 16 años.
• El adoptante no podrá ser mayor de 45 años.
• No puede ser adoptado un menor emancipado, un mayor de edad, un descendiente (un abuelo a sus nietos), un pariente en segundo grado (por ejemplo a un hermano o a un cuñado), o un pupilo por su tutor legal.
• Que el adoptante cuente con la plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles. Debe poseer unas condiciones psicológicas, económicas, sociales y educacionales adecuadas al menor.
• Por último, que el adoptante haya presentado y realizado correctamente la solicitud y todos los trámites correspondientes para la adopción.

Tipos de adopción

En la adopción podemos distinguir dos tipos diferentes:

1. Plena.
2. Simple.

Adopción plena

La adopción plena ofrece los mismos derechos al adoptado que si fuera hijo biológico (sustitución de apellidos, se considerará que el adoptado tiene abuelos y tíos, el adoptado podrá recibir herencia de todos sus ascendientes, etc.).

Adopción simple

En la adopción simple solo existen ciertos derechos y obligaciones entre adoptante y adoptado. El adoptado no poseerá los apellidos del adoptante, ni tendrá derecho a heredar de otros ascendientes que no sean los padres.

Otras adopciones

Existe la posibilidad de la adopción monoparental (no es posible en todos los países), que es la que se realiza por padres del mismo sexo.

En España, se permite la adopción monoparental desde el año 2005.

La extinción de la adopción, ¿es posible?

El artículo 180 del Código Civil español en sus tres primeros puntos hace referencia a la extinción de la adopción:

1. La adopción es irrevocable.
2. El Juez acordará la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor.

Si el adoptado fuere mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso.

3. La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.

Artículo 180 del Código Civil

El alimentante es la «persona que tiene obligación de suministrar alimentos», según la RAE.

Se trata del sujeto pasivo de la deuda alimentaria que tiene que dar alimentos a la figura opuesta, denominada alimentista.

El alimentante es el sujeto que tiene la obligación de proporcionar alimentos, que engloba todo lo necesario para el sustento del menor como la vestimenta o la asistencia médica, a la otra parte denominada alimentista.

Pero, ¿qué comprenden los alimentos en derecho de familia? El artículo 142 del Código Civil indica que los alimentos incluyen tanto la comida como la vestimenta, la asistencia médica, la habitación y la educación.

El alimentante tendrá la posibilidad de prestar los alimentos mediante la satisfacción de los mismos, o bien pagando la pensión alimenticia que se fije.

Por norma general, en el derecho de alimentos se proporciona lo necesario para subsistir, en función del parentesco, de la adopción, del matrimonio o del divorcio.

Así, los padres están obligados siempre a proporcionar alimentos a sus hijos por la patria potestad. Tras el divorcio, el alimentante será el progenitor no custodio, es decir, el que no posee la guarda y custodia del menor, que tendrá que pagar la correspondiente pensión alimenticia al progenitor custodio.

El alimentista es la persona que tiene derecho a recibir una prestación de alimentos de otra parte. Por lo tanto, el alimentista es el sujeto activo de la deuda alimentaria, que posee el derecho de reclamar la prestación de alimentos a la otra parte, denominada alimentante (que será el sujeto pasivo de la obligación).

Habitualmente la figura de alimentista se asocia a los hijos de padres divorciados o separados que son perceptores de una pensión de alimentos. No obstante, también puede existir prestación de alimentos entre otros familiares.

El alimentista es la persona que tiene derecho a recibir la pensión alimenticia de la otra parte denominada alimentante.

El artículo 142 del Código Civil indica que se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica y también la educación e instrucción.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Artículo 142 del Código Civil

¿Quién tiene derecho a recibir alimentos?

Para que una persona sea un alimentista, y por lo tanto, tenga derecho a recibir alimentos debe existir:

• Vínculo conyugal o de parentesco entre alimentante y alimentista.
• Estado de necesidad relativa del alimentista.
• Suficiente capacidad económica por parte del alimentante.

Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:

1.° Los cónyuges.

2.° Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

Artículo 143 del Código Civil

Los progenitores, debido a que poseen la patria potestad, tienen la obligación de prestar alimentos a sus hijos. Tras un divorcio, el progenitor custodio (alimentista) tiene derecho a recibir el pago de una pensión alimenticia por parte del progenitor que no posea la custodia del menor (alimentante).

Por último, si existen varios alimentistas que reclaman alimentos a la misma persona obligada (alimentante), se realizará por el siguiente orden:

1. Primero al cónyuge.
2. Segundo a los descendientes de grado más próximo.
3. Después a los ascendientes de grado más próximo.
4. En último lugar si procede a los hermanos.

La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:

1.° Al cónyuge.

2.° A los descendientes de grado más próximo.

3.° A los ascendientes, también de grado más próximo.

4.° A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

Artículo 144 del Código Civil

Los bienes gananciales son los bienes que pertenecen a ambos cónyuges en un matrimonio regido por el régimen económico matrimonial de gananciales (también denominado sociedad de gananciales).

Los bienes gananciales pertenecerán a ambos cónyuges, independientemente de quien los haya obtenido

Según el artículo 1344 del Código Civil de España en la sociedad de gananciales: «se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos».

Ahora bien, ¿qué bienes se consideran gananciales?

Algunos de los bienes gananciales más destacados, regulados en el artículo 1347 y siguientes del Código Civil, son los siguientes:

1. Las remuneraciones obtenidas por el trabajo o la industria de cualquiera de las dos partes.
2. Las rentas o intereses producidos por un bien privativo o por uno ganancial.
3. Las empresas y establecimientos fundadas por cualquiera de los cónyuges sin contar con los bienes comunes. En caso de que concurran capital privativo y capital ganancial, según el artículo 1354, corresponderán pro indiviso (bienes sin dividir).
4. Los bienes obtenidos a título oneroso (ha habido que pagar por ellos) bien para uno o para los dos cónyuges.
5. Los bienes donados o heredados por los cónyuges conjuntamente.

En cualquier caso, para disponer de cualquier bien de tipo ganancial, se requiere la aceptación del otro cónyuge. No obstante, en este régimen económico también existen algunos bienes privativos (que pertenecen a un solo cónyuge dentro del matrimonio como los obtenidos por una herencia por ejemplo).

Tras una separación o un divorcio, el régimen económico matrimonial quedará disuelto y los bienes gananciales serán asignados en partes iguales a ambos cónyuges.

Los bienes privativos, siempre que el régimen económico matrimonial sea la sociedad de gananciales, son todos aquellos bienes dentro del matrimonio que pertenecen solo a uno de los cónyuges (el otro cónyuge no puede disponer libremente de ellos).

Los bienes privativos son los que pertenecen solo a uno de los cónyuges dentro de la sociedad de gananciales

Por lo tanto, en el régimen económico de gananciales, aunque la mayoría sean bienes gananciales en el matrimonio (pertenecen a ambos cónyuges), también existen algunos bienes que pertenecerán a un solo cónyuge.

Principales bienes privativos de la sociedad de gananciales

Según el artículo 1346 del Código Civil enumera los bienes que son privativos de cada cónyuge dentro del régimen de gananciales:

1. Los bienes, animales y derechos que ya pertenecieran a uno de los cónyuges antes de constituir la sociedad de gananciales.
2. Aquellos bienes que obtenga uno de los miembros del matrimonio a título gratuito (por herencia o donación).
3. Bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros bienes de tipo privativo.
4. La ropa y los objetos personales de una persona que no tengan mucho valor.
5. Los instrumentos o herramientas para el ejercicio de la profesión o el oficio.
6. Dinero en concepto de resarcimiento por daños al cónyuge o a sus propios bienes (por ejemplo una indemnización por accidente).
7. Los bienes y derechos patrimoniales propios del cónyuge (como la propiedad industrial o la propiedad intelectual) y los no transmisibles (como el cobro de una pensión de la Seguridad Social).
8. Bienes adquiridos por derecho de retracto.

¿Qué ocurre con los bienes privativos tras la disolución del matrimonio?

Al disolverse el matrimonio, bien sea por separación, divorcio o por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes privativos no tienen que ser repartidos puesto que siempre han pertenecido a un solo cónyuge.

En este sentido, para demostrar que ciertos bienes son privativos basta con la confesión del otro cónyuge, o bien, aportar documentación que lo demuestre (contrato, testamento, escritura, etc.). En cualquier caso, dependerá del tipo de bien privativo que sea (inmueble, mueble…).

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o documento en el cual se establece la relación económica que tendrá lugar durante el matrimonio (es decir, el régimen económico matrimonial).

En las capitulaciones matrimoniales se establece la relación económica y otros aspectos que tendrán lugar durante el matrimonio.

Este contrato se debe realizar ante Notario y en escritura púbica para quedar inscrito en el Registro Civil.

Qué son las capitulaciones matrimoniales y tipos

La RAE ofrece la siguiente definición para las capitulaciones matrimoniales:

«Pactos que se hacen entre los esposos, antes o durante el matrimonio, que ordenan el régimen económico matrimonial y, eventualmente, establecen también convenios sucesorios.»

El Código Civil español regula los aspectos esenciales sobre las capitulaciones matrimoniales en los artículos 1325 a 1335.

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Artículo 1325 del Código Civil

Por lo tanto, además del régimen económico, en este documento se pueden incluir otros aspectos relacionados con el matrimonio como por ejemplo posibles normas de convivencia o pactos en caso de crisis matrimonial.

Regímenes económicos matrimoniales

Existen tres regímenes económicos diferentes en España: el régimen de bienes gananciales, el régimen de separación de bienes o el régimen de participación.

1. El régimen económico de gananciales, establece que los beneficios o ganancias que se obtengan (indistintamente por cualquiera de los cónyuges) durante el matrimonio son comunes para ambos. En caso de que se proceda a disolver este régimen (por ejemplo por separación o divorcio) los bienes gananciales generados bajo ese régimen se reparten a partes iguales entre ambos.
2. El régimen económico de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge por separado conserva la propiedad de todos sus bienes antes y después del matrimonio.
3. El régimen de participación consiste en que cada uno de los cónyuges posee el derecho a participar en las ganancias que obtenga el otro en el tiempo en que este régimen se encuentre vigente.

Resulta muy recomendable contraer matrimonio en régimen de separación de bienes. Si algunos de los cónyuges tiene una empresa, es esencial realizar la separación. De este modo, las deudas y responsabilidades que se pudieran contraer no afectarían al patrimonio del otro.

¿Qué pasa si no hay capitulaciones matrimoniales?

Principalmente, las capitulaciones matrimoniales se utilizan para acordar el régimen económico matrimonial de separación de bienes ya que, si no se establece lo contrario, en España se aplica el régimen de gananciales por defecto.

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.

Artículo 1316 del Código Civil

Esto será así excepto en aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con un Código Civil propio y estipulan otra opción por defecto.

Ventajas

Realizar capitulaciones matrimoniales, y por tanto elegir el régimen de separación de bienes, trae consigo importantes ventajas como pueden ser las siguientes:

• Libertad de disposición de tus propios bienes sin tener que contar con el permiso del otro cónyuge.
• En caso de separación o divorcio, será más fácil la división del patrimonio.
• No se compartirán las donaciones o herencias familiares.
• En el supuesto de que existan deudas de una de las partes, el otro cónyuge no tendrá que hacerse cargo de ellas ni se pondrá en peligro el patrimonio familiar.

¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?

Existen dos posibilidades a la hora de otorgar las capitulaciones matrimoniales: antes o después de contraer matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio.

Artículo 1326 del Código Civil

Si se realiza con anterioridad, el acto matrimonial no debe retrasarse más de un año desde la firma de la escritura pública y el régimen económico seleccionado entrará en vigor en el momento en que se contraiga el matrimonio.

¿Se pueden modificar las capitulaciones?

Una cuestión importante a tener en cuenta sobre las capitulaciones matrimoniales es que los cónyuges, siempre que estén de acuerdo, podrán modificar el régimen económico en cualquier momento y el número de veces que deseen.

Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas.

Artículo 1331 del Código Civil

Para realizar el cambio se debe acudir a la notaría y abonar el coste de la escritura (dicho coste se encuentra alrededor de los 60 euros).

La comunidad postganancial es la situación transitoria y provisional que surge desde que se disuelve el régimen económico de gananciales hasta que se dividen y adjudican los bienes.

El periodo de tiempo desde que se disuelve el régimen de gananciales hasta la división de los bienes se conoce como comunidad postganancial

Por lo tanto, cuando la sociedad de gananciales se disuelve (por divorcio, separación, fallecimiento, etc.) existe un periodo de tiempo intermedio hasta la liquidación de los bienes gananciales. Ese periodo intermedio es lo que se conoce como comunidad postganancial.

Sujetos de una comunidad postganancial

Dependiendo del motivo por el que se haya disuelto la sociedad de gananciales, los posibles sujetos de la comunidad postganancial son:

• Los cónyuges o ex cónyuges, en caso de separación o divorcio.
• Un cónyuge y los herederos, en caso de que la comunidad postganancial se origine tras fallecimiento del otro cónyuge.
• Los herederos, en el supuesto de que fallezcan ambos cónyuges.

Régimen de comunidad postganancial

Esta comunidad ya no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, sino que estará regida de igual modo que una comunidad hereditaria antes de la partición.

Así lo expresa el artículo 1410 del Código Civil, que tiene que ver con la disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales, indicando que la comunidad postganancial es equiparable a la comunidad hereditaria.

En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.

Artículo 1410 del Código Civil

En la comunidad postganancial cada sujeto posee una cuota abstracta de bienes sobre el total de la masa ganancial, que existirá hasta que se liquide y se concrete la parte de bienes que corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad.

El convenio regulador es el documento en el que los cónyuges acuerdan las consecuencias personales y patrimoniales de una separación o divorcio. Su contenido se pacta de mutuo acuerdo y es de obligado cumplimiento después de la ruptura matrimonial.

Precisamente por resultar obligatorio, el contenido del convenio regulador es muy importante. Establece relevantes derechos y obligaciones a largo plazo, y por eso debería redactarse con la asistencia de un abogado especialista en derecho de familia.

El convenio regulador es un documento redactado por los cónyuges de común acuerdo en el que se recogen las normas que regirán tras el divorcio.

¿Qué es el convenio regulador?

El Código Civil atribuye a los cónyuges la facultad de regular los efectos derivados de su separación o divorcio. Para ello requiere que estos se consignen en un convenio regulador, que será pactado por ambos cónyuges.

El convenio regulador debe ser aprobado por el Juez o por el Notario, en caso de divorcio express tramitado ante notario. De modo que está sometido a cierto control, que trata de salvaguardar:

• Los derechos de ambos cónyuges. Así, a falta de acuerdo el Juez no aceptará un convenio que perjudique a una de las partes.
• El interés y derechos de los menores. En caso de que el matrimonio tenga hijos comunes es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en su separación. El fiscal protegerá el interés de los menores, que debe prevalecer al de sus progenitores (principio favor filii).

Contenido del convenio regulador

El artículo 90 del Código Civil determina el contenido mínimo de cualquier convenio regulador, que incluye:

• Respecto a los hijos, los regímenes de patria potestad, custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar que los abuelos tienen derecho a ver a sus nietos, por lo que este derecho debe reconocerse y regularse en el convenio.
• Respecto del patrimonio común, la distribución de cargas y, en su caso, la liquidación del régimen económico matrimonial. También debe atribuirse el uso de la vivienda y el ajuar familiar, en caso de que no se enajenen.
• Respecto de otros efectos económicos es importante destacar que este es el documento donde se regularán la pensión compensatoria y la pensión de alimentos, en su caso.

En definitiva, el convenio regulador es un documento de innegable trascendencia económica. Por eso, aunque para su redacción no sea necesaria la intervención de un abogado, esta resulta más que recomendable.

Debe tenerse en cuenta que las pensiones (en especial la de alimentos) se someten a un estricto régimen de control, ya que su modificación y extinción requiere la intervención judicial. De modo que un pacto desfavorable puede convertirse en inviable si empeoran las circunstancias económicas del acreedor.

¿Cómo se aprueba el convenio?

El Código Civil reconoce la autonomía de las partes. Por tanto, en principio, basta con que medie el acuerdo de los cónyuges.

Será un Juez o un Notario el encargado de aprobar este instrumento. Sin embargo, y a fin de prevenir abusos, en determinadas situaciones estas autoridades pueden denegar la aprobación del convenio.

En caso de que se haya acudido al divorcio express ante notario (cosa que no puede ocurrir si existen hijos menores de edad) hay que tener especial cautela con los abusos. Y ello porque, una vez el Notario deniegue la aprobación del convenio, a los cónyuges no les quedará más vía que la judicial.

Y, como se ha indicado, cuando existan hijos menores no solo no se podrá acudir al procedimiento del divorcio exprés, sino que además deberá intervenir la fiscalía en el procedimiento.

¿Qué pasa si no se aprueba el convenio?

A falta de acuerdo, será el Juez quien determine las consecuencias de la separación o divorcio. Para ello oirá a las partes, incluidos a los hijos mayores de 12 años si estima que tienen juicio para ser oídos (Vg. STS n.º 413/2014).

La solución judicial siempre es la más insatisfactoria, ya que al menos una de las partes verá desatendidos sus intereses. Por eso conviene la asistencia de un abogado durante las negociaciones. En caso de que estas sean tensas se puede solicitar la intervención de un mediador familiar.

Sin embargo, en muchas ocasiones las rencillas matrimoniales impiden negociar racionalmente. También puede ocurrir que una de las partes ostente una posición de poder. Por ejemplo, es el caso en que uno de los progenitores tiene altos ingresos mientras que el otro abandonó su vida laboral para dedicarse al cuidado de los hijos.

En estos casos resulta prácticamente inevitable terminar en el juzgado. Mediante la asistencia de abogado y procurador se defenderán los intereses del cliente en el proceso de separación o divorcio. Llegado este punto, las consecuencias de la crisis matrimonial se determinarán mediante sentencia de separación o divorcio y no mediante convenio regulador.

Cumplimiento del convenio regulador

En la medida en que el convenio regulador resulta obligatorio, ambos progenitores deben respetarlo. Si se dan incumplimientos por parte de uno de ellos, el otro podrá acudir a la jurisdicción civil para ejecutar el convenio.

Las consecuencias de este tipo de litigios pueden ser variadas:

• Cabe la posibilidad de imponer multas para forzar al progenitor rebelde a cumplir.
• El juez puede apercibir de que, de no cumplirse el convenio, se incurrirá en un delito de desobediencia a la autoridad. Esto abre la puerta a una eventual querella.
• Si se demuestran deudas se puede proceder por vía de apremio contra el deudor. Lo cual termina con el pago de las mismas o el embargo de sus bienes.
• En algunos casos puede ser el primer paso para modificar el convenio, incluyendo aspectos relevantes como la custodia o incluso la patria potestad.

La custodia compartida es una de los regímenes o formas de guardia y custodia que contempla el derecho de familia. Consiste en la atribución a ambos progenitores de la custodia de los hijos menores o incapacitados, en igualdad de derechos y deberes, tras una separación o divorcio. Concretamente, se regula en el artículo 92 del Código Civil español.

La custodia compartida está considerada por los profesionales como la opción más beneficiosa para el correcto desarrollo de los menores.

Es imprescindible tener en cuenta que la guarda y custodia es diferente de la patria potestad:

• Patria potestad: se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre se tiene la patria potestad sobre los hijos menores de edad, aunque existen causas de privación.
• Guarda y custodia: se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad. En caso de separación o divorcio.

Lo habitual es que ambos progenitores tengan la patria potestad, si bien la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos (custodia monoparental), o a ambos (custodia compartida).

¿En qué consiste la custodia compartida?

Cuando se rompe la vida en común de una pareja, la custodia de los hijos menores se podrá compartir entre los progenitores.

Es decir, el cuidado, la educación y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores se puede atribuir a ambos progenitores, con iguales condiciones y derechos. A dicho régimen de guarda y custodia se le denomina custodia compartida.

De esta forma, los hijos menores podrán estar en compañía de sus progenitores en periodos alternos (quincenas, meses, trimestres…).

Hasta hace unos años, la custodia exclusiva o monoparental (atribuida a uno solo de los progenitores) era la opción mayoritaria. Sin embargo, cada vez es más frecuente que se establezca un régimen de custodia compartida.

Este tipo de custodia ha ido ganando importancia en España en los últimos años, representando ya el 37,5% de las custodias que se otorgaron en España en 2019 (último año del que hay estadísticas completas).

De hecho, varias comunidades autónomas han desarrollado sus propias normativas para establecer la custodia compartida como «opción preferente». Es el caso de Cataluña, Euskadi y Navarra. También lo intentó la Comunidad Valenciana, pero en su caso esta ley fue considerada inconstitucional por falta de competencias.

Este auge se debe a que la custodia compartida está considerada por los expertos como la más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.

Poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida.

¿Cuándo se acuerda el régimen de custodia compartida?

Durante el proceso de separación o divorcio

En caso de separación o divorcio, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos:

Custodia compartida por acuerdo entre los progenitores

• Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo.
• Cuando los progenitores lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio contencioso.

En ambos casos, antes de acordar la custodia compartida, para determinar si es adecuada la custodia compartida el Juez valorará:

1. El informe del Ministerio Fiscal.
2. La opinión de los hijos que tengan suficiente juicio.
3. Las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas.
4. Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos.
5. El informe de especialistas debidamente cualificados, si se ha solicitado de oficio o por las partes.

Custodia compartida por decisión del Juez

Excepcionalmente, el Juez, cuando lo solicite uno solo de los progenitores, con el informe favorable del Fiscal, acordará la custodia compartida cuando considere que es lo mejor para el interés del menor.

Aunque el Código Civil utiliza la palabra «excepcionalmente», la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino normal y podrá ser acordada por el Juez atendidas las circunstancias de cada caso.

Este es el criterio seguido a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013:

… la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Tribunal Supremo, Sentencia de 29 de abril de 2013

Con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio

Es posible solicitar la custodia compartida en cualquier momento posterior a la sentencia de divorcio o separación, con independencia del tiempo que haya transcurrido.

Para ello es necesario iniciar un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.

Si ambos progenitores están de acuerdo, podrán presentar un nuevo convenio regulador en el que se especifique el cambio de régimen de guarda y custodia a custodia compartida.

Si no hay acuerdo entre los padres, el progenitor que desee un cambio de régimen a custodia compartida podrá iniciar un procedimiento judicial de modificación de medidas.

Es frecuente que los progenitores que en un principio aceptaron por acuerdo la custodia monoparental o que les fue impuesta por Sentencia, con el tiempo y la edad de los hijos, soliciten la custodia compartida de sus hijos.

Criterios a valorar por el Juez para acordar la custodia compartida

En todo caso, el Juez tendrá en cuenta ciertos aspectos para optar por la custodia compartida:

1. La actitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
2. Los deseos manifestados por los hijos que tengan suficiente juicio.
3. El número de hijos.
4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
5. El respeto mutuo en sus relaciones personales.
6. El resultado de los informes exigidos legalmente.
7. En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Es importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida.

La existencia de conflictos entre los progenitores no imposibilita el régimen de custodia compartida, siempre que tales conflictos no perjudiquen al menor.

En palabras del Tribunal Supremo:

… la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Tribunal Supremo, Sentencia 96/2015, de 16 de febrero

Tipos de custodia compartida

Existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida según:

• El domicilio en el que vivan los hijos.
• El tiempo que los hijos vayan a permanecer con los progenitores.

Custodia compartida según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos

Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

En este caso, los hijos permanecen en la misma vivienda, serán los padres los que se vayan cambiando.

Es decir, llegado el tiempo estipulado para permanecer con los hijos, por ejemplo un mes, el progenitor que ha disfrutado de ese periodo se irá a otra vivienda y será el otro progenitor el que permanezca con los hijos.

Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos

Cada uno de los progenitores tendrá su propia vivienda y serán los hijos los que se trasladen de una a otra, durante el periodo que corresponda a cada uno de los padres ejercer la custodia.

Esta es la forma que se utiliza con más frecuencia en la práctica. En interés del menor, los hijos deberían permanecer en el mismo centro escolar y mantener su círculo de amistades, lo que implica que no puede haber una excesiva distancia entre los domicilios de los progenitores.

Custodia compartida coexistente

Cuando los progenitores pueden habitar en una misma vivienda una vez divorciados o separados.

Este caso es el menos frecuente, aunque el más beneficioso para los menores.

Custodia compartida según el tiempo de permanencia

Custodia compartida por igual periodo de permanencia

Generalmente, se establece el mismo periodo para que cada uno de los progenitores ejerza la custodia sobre sus hijos menores.

Atendiendo a las circunstancias de cada caso y siempre en interés del menor, se podrán establecer periodos semanales, mensuales, semestrales…

Custodia compartida por diferente periodo de permanencia

En este supuesto, uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores.

Es importante tener en cuenta que la custodia compartida no implica necesariamente que los periodos que pase el menor con cada uno de sus progenitores deban ser de igual duración. Esta situación puede producirse, por ejemplo, cuando uno de los progenitores debe viajar por trabajo.

Pensión de alimentos y custodia compartida

En contra de la creencia de muchos progenitores, el régimen de custodia compartida no implica la automática eliminación de la pensión de alimentos.

A pesar de ello, es habitual que con régimen de custodia compartida los progenitores se hagan cargo a partes iguales de los gastos del menor y no se incluya pensión alimenticia alguna.

El Tribunal Supremo ha aclarado que la existencia de una custodia compartida no impide al juez acordar un sistema de pensión a favor de una de la partes cuando ésta se haya visto más perjudicada con la ruptura y exista un desequilibrio entre las partes.

La custodia monoparental o exclusiva es uno de los regímenes o formas de guarda y custodia que regula el Derecho de Familia. En el caso de la custodia monoparental la guarda y custodia es atribuida en exclusiva a uno de los progenitores, por lo que ese progenitor será quien disfrute de la convivencia habitual con el menor.

La custodia monoparental materna es la opción de custodia más frecuente en España

¿Qué es la custodia monoparental o exclusiva?

En caso de que una pareja decida poner fin a su relación, es imprescindible determinar el régimen de guarda y custodia de los hijos menores.

En términos generales, la guarda y custodia es la responsabilidad que tienen los padres en la crianza, bienestar y educación de los hijos. Se centra en la convivencia habitual y diaria con los menores.

Los progenitores podrán optar por alguno de los siguientes regímenes de custodia:

• Custodia monoparental o exclusiva: consiste en que la custodia, es decir, el cuidado, la educación, el bienestar y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores se atribuye a uno de los progenitores, que recibe el nombre de progenitor custodio.
• Custodia compartida: tiene lugar cuando la custodia, es decir, la convivencia habitual de los menores, se atribuye a ambos progenitores, en igualdad de condiciones, por periodos alternos.

Existen otros dos tipos de custodia mucho menos frecuentes que son la custodia partida o distributiva y la custodia ejercida por un tercero.

Estadísticas de la custodia monoparental en España

A pesar de que en España la tendencia tradicional mayoritaria ha sido optar por la custodia monoparental o exclusiva, cada vez son más frecuentes los casos de custodia compartida.

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística del año 2019 (último año del que se tienen datos oficiales), la custodia monoparental fue otorgada a la madre (custodia materna) en un 58,1% de los casos y al padre (custodia paterna) en un 4,1%.

Es decir, se optó por la custodia exclusiva en un 62,2% de las separaciones y divorcios. La custodia compartida por su parte representó ya un 37,5% del total de custodias, triplicando su número en menos de una década.

¿Cuáles son los derechos y obligaciones del progenitor no custodio?

Se denomina progenitor no custodio a aquel que no tiene la custodia del menor. Pese a que el progenitor no custodio no ostente la custodia del menor, sigue manteniendo la patria potestad y con ello una serie de derechos y deberes para con los hijos menores.

Si la guarda y custodia consiste básicamente en el derecho a convivir con el hijo, la patria potestad se refiere a los derechos y deberes que poseen los padres sobre los hijos. Por lo tanto, no hay que confundir custodia y patria potestad, dado que se trata de figuras diferentes.

En los casos de separación o divorcio lo más habitual es que la patria potestad la mantengan los dos progenitores, aunque hay causas de privación de la misma.

Según lo dispuestos en el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se deberá ejercer siempre en interés de los hijos y comprende los siguientes deberes y facultades:

• Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.

Derecho de estancia y visitas

El progenitor al que no se atribuya la custodia tendrá derecho a visitar a sus hijos menores y tenerlos en su compañía. Es lo que se conoce como régimen de visitas. Además de ser un derecho, es una obligación para el progenitor no custodio.

Los padres, tengan o no la custodia de los menores, están obligados a proporcionarles alimentos, cariño, educación y demás cuidados implícitos en las relaciones paterno-filiales. Por eso, habitualmente, el progenitor no custodio deberá pagar una pensión alimenticia.

Se establece este derecho en favor del progenitor no custodio, con el objetivo de que los menores mantengan los vínculos afectivos con dicho progenitor y con sus familiares.

Derecho a ser informado por el progenitor custodio

Es evidente que, para cumplir con los deberes y facultades correspondientes, el progenitor no custodio, que ostenta la patria potestad, debe tener información completa y detallada de las circunstancias más relevantes del hijo menor.

Derecho a ser informado por las instituciones escolares y sanitarias

Es frecuente que el progenitor que no tiene la custodia se entere de que su hijo ha ido a una excursión escolar cuando va a recogerlo para ejercer su derecho de visitas y no está en casa, o que ha sufrido un accidente porque el propio menor se lo cuenta.

En estos casos, las instituciones educativas o sanitarias suelen poner trabas cuando el progenitor no custodio acude a ellas para informarse.

Sin embargo, los progenitores que ostenten la patria potestad, aunque no tengan la guarda y custodia, tiene derecho a ser informados por las instituciones escolares y sanitarias.

Así lo reconoce el Tribunal Supremo:

…el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Tribunal Supremo, Sentencia de 25 de abril de 2016

La vulneración de estos derechos por parte del progenitor custodio pueden suponer que la pérdida de la custodia. El reiterado incumplimiento del régimen de visitas es uno de los motivos para perder la custodia de un hijo más habituales, por lo que el progenitor custodio no debe nunca impedir el derecho que tienen tanto el menor como el progenitor no custodio al régimen de estancias y visitas.

¿Se puede establecer la custodia monoparental de mutuo acuerdo entre los padres?

Sí, la custodia monoparental puede ser estipulada de mutuo acuerdo.

Los progenitores deberán reflejar dicho acuerdo en un convenio regulador que deberá ser aprobado por el Ministerio Fiscal y ratificado por los interesados ante el Juez. Serán los padres los que especifiquen los horarios de visitas, aunque siempre basándose en el interés de los hijos.

¿Qué ocurre si no se ponen de acuerdo los progenitores?

La cuestión es algo más complicada cuando existe un desacuerdo entre los padres a la hora de decidir quién de los dos tendrá la custodia de sus hijos.

En este caso tendrá lugar un proceso judicial de tipo contencioso para tratar de resolver la disputa entre las partes. En dicho proceso cada parte defenderá su postura frente a la otra con el fin de conseguir la custodia exclusiva.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá:

• Recabar el informe del Ministerio Fiscal.
• Oír a los menores que tengan suficiente juicio.
• Valorar las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas.
• Valorar la relación que los padres tengan entre sí y con sus hijos.

El Juez decidirá siempre en atención al bienestar e interés del menor.

La demanda de modificación de medidas permite cambiar aquello que hubieran acordado los cónyuges o el juez tras un proceso de divorcio o separación matrimonial.

La demanda de modificación de medidas permite cambiar las decisiones adoptadas por los cónyuges o por el Juez tras una separación o un divorcio.

¿Dónde se regula la demanda de modificación de medidas?

La justificación legal de la demanda de modificación de medidas aparece en el Título III (del domicilio) del Código Civil, Capítulo IX (de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio), artículo 90.3:

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Artículo 90.3 del Código Civil

También se abre la posibilidad de acudir a esta demanda en el contexto que establece el precepto número 91 del mismo código:

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.

Artículo 91 del Código Civil

¿Qué requisitos se necesitan para la alegación de una modificación de medidas?

La concurrencia de los siguientes acontecimientos será necesaria para la apreciación de la demanda de modificación de medidas:

• Cambio en el marco de las circunstancias que acompañaban al caso.
• Dicha alteración ha de ser importante y sustancial.
• La variación tiene que afectar al contexto bajo el que se tomó la decisión de aplicar las medidas que se desean modificar.
• El cambio no puede ser transitorio o puntual.

¿Cómo iniciar el proceso de modificación de medidas?

La modificación de medidas puede solicitarse siguiendo dos caminos diferentes:

1. A raíz de un acuerdo de los cónyuges.
2. Acudiendo a un juez por la vía contenciosa, gracias a la posibilidad que abre el precepto número 91 del Código Civil.

De cara al inicio de la interposición de una demanda de modificación de medidas, resulta interesante señalar que se necesitará la asistencia de un abogado de familia y de un procurador.

El divorcio es una vía legal que se abre para disolver un matrimonio y permitir, consecuentemente, que los miembros de éste vuelvan a casarse con quien deseen.

El divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial tras una sentencia judicial.

Según Wikipedia, «el divorcio es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal.»

En muchas ocasiones se confunde el divorcio con la separación matrimonial, pero en realidad son dos figuras que producen efectos diferentes para los cónyuges. Más información sobre las principales diferencias entre separación y divorcio aquí.

¿Cuál es la fundamentación jurídica del divorcio en España?

El divorcio se regula en el Título IV (del matrimonio), Capítulo VIII (de la disolución del matrimonio), del Código Civil español.

Concretamente, el concepto de divorcio se encuentra entre las causas de disolución de matrimonio que se contemplan en el artículo 85 de dicho código:

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

Artículo 85 del Código Civil

¿Cuándo se decretará judicialmente el divorcio?

Para conocer cuándo cabrá decretar judicialmente un divorcio, habrá que atender a la combinación de los siguientes preceptos del Código Civil:

Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.

Artículo 86 del Código Civil

Así, el artículo 81 determina lo siguiente:

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Artículo 81 del Código Civil

¿Cuántos tipos de divorcio hay?

La ciencia jurídica distingue dos clases de divorcio:

1. Divorcio contencioso: consiste en un divorcio en el cual las partes no llegan a un acuerdo y por tanto, será el juez quien tenga que decidir sobre su situación matrimonial. Su procedimiento se regula en los artículos 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Divorcio de mutuo acuerdo: Es la forma menos perjudicial para las partes a la hora de llevar a cabo el procedimiento de divorcio. Se debe a que este método es más rápido y menos lesivo tanto económica, como sentimentalmente, de cara a los involucrados y a quienes pudieran verse afectados indirectamente (los hijos, por ejemplo). La base legal de este divorcio se puede leer en el artículo 87 del Código Civil. Además, su procedimiento se regula en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

Artículo 87 del Código Civil

¿Cuáles son los pasos para iniciar un divorcio?

Ante una crisis matrimonial es importante conocer los efectos y trámites del divorcio. En primer lugar, hay que tener en cuenta que las consecuencias de estas decisiones son muy relevantes y se dilatan a lo largo del tiempo. De modo que no se debe iniciar un divorcio sin consultar primero con un abogado de familia.

Evidentemente, cada forma de divorcio se somete unos trámites particulares. Empecemos analizando los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo.

1) Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo

Si, pese a los problemas conyugales, la pareja tiene la capacidad de llegar a un acuerdo, esta es la vía idónea para divorciarse. El procedimiento resultará más rápido y económico y tendrá un menor coste emocional.

Además, los cónyuges podrán determinar los efectos jurídicos de la ruptura del vínculo matrimonial. Esto significa que las obligaciones que contenga el convenio regulador serán, en principio, más fáciles de cumplir.

Iniciación del divorcio de mutuo acuerdo

Para iniciar el divorcio de mutuo acuerdo bastará con que ambos cónyuges quieran romper el vínculo matrimonial. El único requisito es que lleven al menos 3 meses casados.

Tendrán que redactar un convenio regulador, que es un documento donde se establecen las consecuencias del divorcio. El artículo 90 del Código Civil establece el contenido mínimo de los convenios reguladores, que incluye:

• Respecto de los hijos, el régimen de custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar incluir los regímenes de visitas y comunicaciones de los abuelos y los familiares más allegados.
• Respecto del patrimonio común, la disolución de la comunidad de bienes y en su caso su liquidación. Si no se liquidan los bienes del matrimonio se deberá determinar cómo se van a gestionar. En particular, hay que regular la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, es decir, quién va a habitar la casa en la que vivía el matrimonio. También se tendrán que distribuir las cargas que pesen sobre este patrimonio, como cuotas hipotecarias o tasas e impuestos.
• En caso de que una de las partes quede perjudicada por el divorcio se deberá pactar una pensión compensatoria. Esta pensión se regula en el artículo 97 del Código Civil y eso uno de los elementos más litigiosos en cualquier convenio regulador. Si el matrimonio tiene hijos comunes también tendrá que establecer una pensión alimenticia en su favor y acordar cómo se va a hacer cargo de los gastos extraordinarios.

Formalización del divorcio de mutuo acuerdo

Tras acordar el divorcio y redactar el convenio regulador, tarea en la que debería intervenir un especialista, tan solo quedará formalizar la decisión.

En el caso de que no medien hijos comunes se podrá hacer por vía notarial. Este es el llamado divorcio express, y es el más recomendable dado que es rápido y económico. Para promover el divorcio express basta con que los cónyuges se presenten ante el notario y manifiesten su voluntad inequívoca de divorciarse, aportando el convenio regulador.

El notario verificará el cumplimiento de la legalidad y solo denegará el divorcio en el caso de que el convenio perjudique gravemente los intereses de uno de los ex cónyuges o de los hijos mayores de edad.

Otorgada la escritura pública deberá inscribirse en el Registro Civil para producir efectos frente a terceros.

Resumen de los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo

En definitiva, el divorcio de mutuo acuerdo es un trámite muy sencillo. Tan solo hay que seguir estos pasos:

1. Redactar el convenio regulador.
2. Manifestar la voluntad de divorciarse frente al notario aportando el convenio.
3. Abonar las tasas correspondientes la escritura pública e inscribirlo en el Registro Civil.

Pese a que se trata de un trámite muy sencillo insistimos en la importancia de contar con la asistencia de profesionales especializados.

Por último, recordar que esta gestión también puede realizarse en los juzgados, frente al Secretario Judicial.

Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo cuando hay hijos menores

En caso de que haya hijos menores no se podrá acudir al divorcio express. Esto se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico prima la protección de los menores. Por tanto, en estas situaciones debe intervenir el Ministerio Fiscal para garantizar el respeto a sus derechos y sus intereses.

Lo cual se traduce en que cuando medien hijos menores será un Juez y no un notario el encargado de formalizar el divorcio. Pese a ello, los trámites son muy similares a los del divorcio express, con la diferencia de que se sustanciarán en los tribunales con audiencia del Ministerio Fiscal.

2) Trámites para divorciarse en el juzgado

El divorcio contencioso es un procedimiento más complejo y costoso que el divorcio de mutuo acuerdo. Sin embargo, será la única vía para romper el vínculo matrimonial en caso de que uno de los cónyuges no esté dispuesto a negociar.

Habrá que contratar a un abogado de familia para promover una acción de divorcio frente a los tribunales. Deberá seguirse el procedimiento establecido en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Básicamente se trata de aportar los motivos para proceder al divorcio y determinar las circunstancias concurrentes para que el juez pueda establecer las medidas que de otro modo se contendrían en el convenio regulador. Como se ha indicado antes, en el caso de que haya hijos menores será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo objetivo es velar por los intereses de aquellos.

Muchos progenitores están centrados en el conflicto y no en las necesidades de sus hijos. A la hora de negociar las condiciones de la separación o divorcio, es un ejercicio imprescindible dejar a un lado las discrepancias como pareja y centrarse en el objetivo común: el bienestar de los niños y la vuelta a la normalidad de la pareja, ahora por separado.

Proceso de divorcio contencioso

Para acudir al proceso de divorcio contencioso será necesaria la asistencia de abogado y procurador. Se iniciará interponiendo una demanda mediante la cual se expondrá ante el Juez de Familia la situación y solicitudes del demandante.

Además, en esta demanda se manifestará la voluntad de poner fin al nexo matrimonial y se propondrán las medidas que deban adoptarse como consecuencia de la ruptura. Estas medidas son las que incluiría cualquier convenio regulador.

La demanda será notificada al cónyuge, para que la conteste en un plazo de 20 días. En su contestación podrá manifestar su conformidad o podrá oponerse a las medidas propuestas, solicitando otras.

Con la demanda y la oposición en la mano, el Juez citará a las partes para celebrar la vista, donde estas podrán presentar las pruebas que estimen convenientes para justificar las medidas solicitadas. A la vista de lo actuado el juez dictará sentencia de divorcio, en la cual expresará las medidas que definitivamente regulen la ruptura matrimonial.

Resumen de los trámites para divorciarse en el juzgado

En definitiva, los trámites para divorciarse en el juzgado tampoco presentan gran complejidad. Así, lo único difícil es seguir una buena estrategia procesal de defensa. Por eso conviene contar con un especialista en divorcios. Una vez contratado, los pasos a seguir son:

1. Redactar la demanda incluyendo las medidas que deban derivarse del divorcio.
2. Presentar la demanda ante los tribunales y esperar a la contestación del cónyuge.
3. Salvo que acepten las medidas propuestas (cosa poco probable debido a la naturaleza de este tipo de divorcios) habrá que ir a juicio para defender los intereses contrapuestos de los cónyuges.
4. Tras la celebración del juicio solo quedará esperar a que se dicte sentencia.

En conclusión, siempre va a ser más pacífico, económico y rápido divorciarse de mutuo acuerdo. En particular, la mejor vía es el divorcio express (siempre que se cumplan los requisitos), ya que permite tramitar todo el procedimiento frente al notario.

Los divorcios de mutuo acuerdo posibilitan que el mismo abogado asista a ambos cónyuges, abaratando todavía más el procedimiento. En caso de llegar a los tribunales, cada uno necesitará su propio letrado.

¿Qué factores han de tenerse en cuenta ante un procedimiento de divorcio?

Dada la delicadeza que suelen implicar los asuntos matrimoniales, para procurar que el divorcio sea lo menos dañino posible, ante un divorcio los jueces estudiarán:

• La voluntad de las partes.
• El número de hijos que tenga la pareja en común.
• El patrimonio de los cónyuges y de la sociedad matrimonial.
• La cuantía de las pensiones que se hubieran solicitado.

¿Cuándo produce efectos el divorcio?

Esta disolución matrimonial surtirá efecto a partir del conocimiento de la sentencia firme que lo declaró.

No obstante, si el divorcio hubiera sido de mutuo de acuerdo, éste será efectivo desde la manifestación del consentimiento de los cónyuges. Así se desglosa del precepto número 89 del Código Civil:

Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.

Artículo 89 del Código Civil

¿Cómo puede extinguirse la acción de divorcio?

La fundamentación legal aquí se aprecia en el artículo 88 del Código Civil:

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.

Artículo 88 del Código Civil

Así, la acción de divorcio podrá extinguirse por dos causas distintas:

1. Por la muerte de alguna de las partes del matrimonio.
2. Por reconciliación expresa de los cónyuges.

El divorcio contencioso es la disolución del vínculo conyugal que se realiza ante un juez, por no existir acuerdo sobre la solicitud de divorcio o los contenidos del convenio regulador. No requiere consentimiento de la otra parte ni alegar causas.

Un divorcio contencioso se produce cuando uno de los cónyuges solicita la disolución del vínculo matrimonial por vía judicial sin el consentimiento del otro.

Características del divorcio contencioso

El divorcio contencioso está regulado por el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tiene las siguientes características:

• Se aplica cuando no existe acuerdo entre los cónyuges sobre la solicitud de divorcio o los términos del convenio regulador.
• Puede ser iniciado por cualquiera de los cónyuges. No es necesario el consentimiento de la otra parte ni esgrimir causales de divorcio.
• No puede solicitarse antes de los tres meses de haberse celebrado el matrimonio, excepto que exista riesgo para la vida o la integridad física, psíquica o económica de la parte que inicia la demanda de divorcio.
• Tiene un mayor costo económico y es más extenso en el tiempo que el divorcio de mutuo acuerdo.
• Se pueden solicitar medidas provisionales destinadas a regular en forma transitoria las cuestiones relacionadas con los hijos, vivienda, alimentos, régimen de visitas, cargas del matrimonio, entre otras.
• Finaliza con una sentencia de divorcio, en la que el juez establece las condiciones, que pueden o no satisfacer las pretensiones de las partes.

El divorcio por vía contenciosa supone, en la mayoría de las ocasiones, someter a progenitores e hijos a estudios psicosociales, declaraciones judiciales y en general a un ambiente de crispación y hostilidad.

Mediación familiar en el divorcio contencioso

El divorcio contencioso es el procedimiento menos utilizado. De hecho, según el Instituto Nacional de Estadísticas, en el año 2019 los divorcios contenciosos fueron alrededor de 19.000, mientras que los divorcios por mutuo acuerdo superaron los 72.200 casos.

Por este motivo, antes de iniciar el procedimiento contencioso se recomienda recurrir a la mediación familiar. Este es un mecanismo que tiene por objetivo alcanzar acuerdos y evitar el juicio de divorcio.

Es un proceso voluntario, aunque se pretende que se convierta en obligatorio, establecido por la Ley 5/2012.

Si la mediación es exitosa, la separación se convierte en un divorcio por mutuo acuerdo, ya que el documento con los acuerdos alcanzados se adjunta a la demanda de divorcio y el juez lo considera y en su caso lo aprueba, al dictar la sentencia de divorcio.

Procedimiento del divorcio contencioso

El procedimiento del divorcio contencioso se rige por las siguientes reglas:

1. La demanda se debe presentar en el juzgado competente. Este es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal, último domicilio del matrimonio o domicilio de la parte demandada. Debe contener las pretensiones del demandante, relacionadas con la distribución de los bienes, custodia de los hijos, pensión de alimentos, pensión compensatoria, entre otras cuestiones.
2. El divorcio contencioso es un procedimiento oral.
3. Cada parte debe estar representada por su abogado de familia y procurador de pago, que deben ser diferentes para cada uno. Si la parte demandada no puede afrontar el gasto de estos profesionales, puede solicitar un abogado de oficio.
4. El demandante debe presentar documentación que apoye la demanda.
5. Si hay hijos menores, también es notificado de la demanda el Ministerio Fiscal. Cuando hay hijos mayores de 12 años o con suficiente juicio, la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que éstos deben ser escuchados respecto de las cuestiones relacionadas con su guarda y custodia. Esta posibilidad también consta en el artículo 9 de la Ley de Protección al Menor y, desde ya, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
6. La parte demandada puede contestar o no la demanda. En el primer caso puede exponer sus propias pretensiones, o simplemente concurrir para informarse de la resolución del juez. El plazo para la contestación de la demanda es de 20 días a partir de la notificación. Junto con la contestación de la demanda puede proponer reconvención.
7. El proceso contempla una vista, que es una audiencia pública en la que se reúnen las partes para ratificar o rectificar sus pretensiones y se presentan pruebas.
8. Una vez realizados todos los pasos necesarios, el juez dicta sentencia decretando el divorcio y estableciendo las condiciones que regirán en adelante.

Documentación necesaria en el divorcio contencioso

La presentación de una demanda de divorcio debe ir acompañada de una profusa documentación:

• Poder general para pleitos. Es un poder que se otorga al abogado. Se debe realizar mediante escritura pública ante Notario o por presentación ante un Letrado de la Administración de Justicia.
• Certificado de matrimonio.
• Partidas de nacimiento de los hijos.
• Certificado de empadronamiento.
• Escrituras públicas y documentos privados que acrediten los bienes gananciales.
• Certificados bancarios para cuentas corrientes, planes de pensión, préstamos, hipotecas o cualquier otro vínculo bancario.
• Contratos de trabajo y nóminas.
• Otros documentos que respalden lo solicitado por el demandante.

Reconvención en el divorcio contencioso

Como se señaló anteriormente, la parte demandada puede interponer reconvención.

La reconvención es la interposición de una demanda contra la parte que inició el juicio de divorcio y da lugar a que ambas demandas se resuelvan en una misma sentencia.

En los procedimientos de familia la reconvención no siempre es posible. Solamente podría realizarse cuando:

1. El cónyuge demandado de separación pretende el divorcio.
2. Solicitud de indemnización para alguno de los cónyuges o establecimiento de una pensión compensatoria o, en general, cualquier medida no solicitada en la demanda y que no deba ser acordada de oficio por el Juzgado.

Desistimiento del divorcio contencioso

Cabe la posibilidad de convertir un divorcio contencioso en uno de mutuo acuerdo. Está prevista en la regla 5° del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Según esta cláusula, en cualquier momento del proceso contencioso las partes pueden solicitar que se interrumpa el mismo para continuar como un divorcio de mutuo acuerdo.

Sin embargo, se aconseja realizar este cambio dentro de los 20 días del plazo de contestación de la demanda.

A ese fin, las partes deben presentar una propuesta de convenio regulador. El juez los citará para que ratifiquen su solicitud y con esto el juzgado cambia la tramitación.

Otro caso de desistimiento puede ser la reconciliación. Si ocurre después de la sentencia de divorcio, no tiene ningún efecto. En cambio, si los cónyuges se reconcilian durante el juicio, de acuerdo a lo estipulado por el Código Civil, se extingue la acción de divorcio.

El divorcio de mutuo acuerdo o consensual es la institución jurídica que permite poner fin a los efectos de un matrimonio válido, en forma no contenciosa.

Está regulado por el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El divorcio de mutuo acuerdo permite poner fin a los efectos de un matrimonio válido, en forma no contenciosa.

Puede realizarse ante notaría, excepto cuando haya hijos menores o dependientes de los padres. Requiere la presentación de un convenio regulador.

Tiene efectos personales, económicos y relativos a la filiación, que comienzan a tener vigencia a partir de la sentencia judicial o acta notarial.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

Artículo 87 del Código Civil

Marco legal del divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo está regulado por las siguientes leyes:

• Código Civil, capítulo VIII, sobre la disolución del matrimonio.
• Ley 15/2005 que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, suprimiendo la necesidad argumentar causas de separación e incorporando la posibilidad de divorciarse de mutuo acuerdo ante notario, entre otras reformas.

Requisitos para el divorcio de mutuo acuerdo

Para acceder a la posibilidad de un divorcio de mutuo acuerdo deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Haberse casado legalmente.
• Llevar como mínimo tres meses de casados.
• Estar en condiciones de presentar un convenio regulador.

La existencia de hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo, es determinante para saber si el divorcio puede tramitarse ante notaría o debe realizarse en forma judicial.

De hecho, para divorciarse ante notario no debe haber hijos menores o dependientes de los padres, y tampoco embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Procedimiento para el divorcio de mutuo acuerdo

El procedimiento está establecido en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y es el siguiente:

• Presentar un escrito para iniciar el procedimiento, acompañado de la documentación correspondiente, como certificado de inscripción del matrimonio e inscripción de los hijos en el Registro Civil.
• Acompañar la presentación con una propuesta de convenio regulador.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

• Ratificar por separado la petición de divorcio ante la citación oportunamente cursada. La falta de ratificación de esta voluntad es causa de archivo inmediato de las actuaciones, aunque los cónyuges podrán iniciar nuevamente el procedimiento, esta vez por juicio verbal, según lo establecido en el artículo 770 de la misma ley.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

Artículo 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

• Después de la ratificación, la Justicia analiza el contenido del convenio y la documentación aportada. En el caso de que sea necesario, se otorga un plazo de diez días para las modificaciones o agregados que sean necesarios. Además, se abre un plazo de cinco días para realizar actuaciones relativas a los hijos, como pedir informes al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio que los afecten, o para oír a los niños si tuvieran juicio suficiente.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
5. Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

• Si todo lo anterior no es necesario, o una vez cumplido, inmediatamente después de la ratificación, el tribunal debe dictar sentencia concediendo o denegando el divorcio y se pronuncie sobre el convenio regulador, por ejemplo, aprobando en todo o en parte. En este caso se cuenta con un nuevo plazo de diez días para efectuar las modificaciones o presentar un nuevo convenio. A partir de la presentación o vencimiento del plazo, el tribunal cuenta con tres días para resolver.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.
7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

• La sentencia de divorcio se considera una sentencia firme, por lo que surte efectos a partir del momento de su dictado. En caso de haberse tramitado el divorcio ante una notaría, los efectos comienzan a partir de la emisión del acta notarial.

Procedimiento del divorcio de mutuo acuerdo ante notaría

El divorcio ante notaría tiene ciertas particularidades que lo diferencian, en parte, del divorcio judicial.

Como hemos dicho, solo es posible si no hay hijos menores o dependientes de los padres y tampoco hay embarazo al momento de solicitar el divorcio.

Los demás requisitos son prácticamente los mismos. Sin embargo, aunque es necesaria la presencia de un abogado para que firme en representación de los futuros divorciados la escritura de divorcio, no es necesaria la participación de un procurador.

En el divorcio ante notaría, además, la ratificación de la voluntad de divorcio y del convenio se realizan en el mismo acto.

Por otra parte, si hay hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar, también deben estar presentes en el momento del otorgamiento de la escritura de divorcio para prestar su consentimiento.

Contenido del convenio regulador

El convenio regulador es una pieza clave en el divorcio de mutuo acuerdo. Si no se presenta, será el juez quien determine acerca de los efectos del divorcio sobre los hijos, bienes en común y pensión compensatoria, entre otros puntos.

La decisión judicial puede provocar disidencias y frustrar la posibilidad de un divorcio de mutuo acuerdo.

El contenido del convenio regulador está determinado por el artículo 90 del Código Civil.

1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
2. a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
3. b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
4. b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.
5. c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
6. d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
7. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
8. f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Artículo 90.1 del Código Civil

Mínimamente debe versar sobre:

• Hijos. Atribución de la patria potestad. Régimen de custodia, visitas y comunicaciones con el padre no custodio, abuelos y familiares más cercanos. Pensión por alimentos y distribución de gastos extraordinarios. En los divorcios de mutuo acuerdo, lo más habitual es que la patria potestad sea compartida.
• Bienes. Disolución y liquidación de la comunidad de bienes o su gestión, atribución de la vivienda, distribución de cargas como hipotecas o impuestos. En la mayoría de los convenios, si hay hijos menores, normalmente la vivienda familiar es atribuida al cónyuge que mantiene la custodia de los hijos.
• Pensión compensatoria. Si una de las partes resulta perjudicada económicamente por el divorcio, se debe pactar una pensión compensatoria. Se debe establecer la cuantía.

El contenido del convenio regulador puede modificarse posteriormente si los ex cónyuges lo consideran necesario y siempre que sea de mutuo acuerdo.

Por otra parte, el Convenio Regulador debe ser inscrito ante el Registro de la Propiedad, tanto en el divorcio ante notaría como judicial, si contiene disposiciones relativas a la liquidación de los bienes gananciales.

Transformación de un divorcio contencioso en un divorcio de mutuo acuerdo

Según la Ley de Enjuiciamiento Civil, un divorcio contencioso puede convertirse en cualquier momento en un divorcio de mutuo acuerdo.

En efecto, la regla 5° del artículo 770 dispone que, si se cumplen los requisitos, las partes pueden solicitar que el procedimiento continúe por el carril del mutuo acuerdo.

5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Tal como se mencionó, el principal requisito es que los cónyuges presenten una propuesta de convenio regulador. Este documento es suficiente como para que el abogado de familia solicite el cambio de procedimiento. El otro requisito es que ambos ratifiquen la solicitud de divorcio.

El divorcio express o de mutuo acuerdo es el proceso más rápido y económico para romper el lazo matrimonial. Sin embargo, es necesario que concurran algunos requisitos, entre los que destaca la voluntad de negociar y la ausencia de hijos menores.

El divorcio express es un tipo de disolución matrimonial más rápido y económico que se debe iniciar de mutuo acuerdo entre los cónyuges.

Qué es el divorcio express

El divorcio express es un procedimiento introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 15/2005 de jurisdicción voluntaria. Permite a dos personas que quieren divorciarse hacerlo sin la intermediación judicial. No tener que acudir a los tribunales agiliza y economiza el trámite.

Sin embargo, al promover el divorcio express tiene que presentarse un convenio regulador. Dada la importancia de este instrumento, es recomendable contar con la asistencia de un abogado de familia. Aunque la intervención de este profesional no sea obligatoria, ayudará a que el contenido del convenio no sea leonino.

Además, en los procesos de divorcio express ambos cónyuges pueden asistirse por el mismo abogado. Esto supone un importante ahorro. Y es que, en caso de no prosperar y tener que acudir a la vía judicial, cada uno de los cónyuges necesitará a su propio abogado.

Muchos progenitores están centrados en el conflicto y no en las necesidades de sus hijos. A la hora de negociar las condiciones de la separación o divorcio, es un ejercicio imprescindible dejar a un lado las discrepancias como pareja y centrarse en el objetivo común: el bienestar de los niños y la vuelta a la normalidad de la pareja, ahora por separado.

Requisitos del divorcio express

Como decimos, recurrir a este procedimiento requiere reunir ciertas características. Estas son:

• Divorciarse de mutuo acuerdo.
• Aportar un convenio regulador.
• Llevar tres meses casados.
• No tener hijos menores de edad.
• Residir en España.

A continuación analizamos los requisitos del divorcio express para que sepas si los cumples y puedes agilizar tu divorcio.

Divorcio de mutuo acuerdo

Dado que es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el divorcio express requiere del mutuo acuerdo de los cónyuges. Estos deberán manifestar ante Notario la inequívoca voluntad de divorciarse, al tiempo que aportan el convenio regulador.

En ocasiones es difícil llegar a un acuerdo en situaciones de crisis matrimonial. Sin embargo, vale la pena intentarlo dadas las ventajas de este proceso. De ser necesario podría contratarse a un abogado o un mediador que ayuden con las negociaciones.

Convenio regulador

El convenio regulador es el documento en el que se determinan los efectos del divorcio. En principio queda abierto a la voluntad de las partes, y debe regular:

• En caso de existir hijos mayores de edad o emancipados pero no independientes, las medidas relativa a su custodia, visitas y comunicaciones.
• Los efectos sobre el patrimonio común, incluyendo la atribución del domicilio y el ajuar familiar y el sostenimiento de las cargas. En su caso, deberá disponer lo correspondiente sobre la liquidación del régimen económico matrimonial.
• También puede establecer las pensiones compensatoria (en favor del cónyuge) o alimenticias (en favor de los hijos). En uno y otro caso se debería detallar su régimen de actualización, modificación y extinción para ahorrar problemas futuros.

Ausencia de hijos menores de edad o con la capacidad modificada

En el caso de que el matrimonio conviva con hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, no podrá recurrir al divorcio express. La razón es que en estas situaciones debe intervenir el Ministerio Fiscal para garantizar los derechos e intereses del menor o incapaz. Por tanto, el divorcio deberá tramitarse en sede judicial para que participe la fiscalía.

Al menos tres meses de matrimonio y residencia en España

Para acudir al divorcio express al menos uno de los cónyuges debe residir en España. Además, es necesario que lleven un mínimo de tres meses casados.

Aprobación del divorcio express

Para aprobar el divorcio express, el Notario se limitará a comprobar que concurren los requisitos exigidos y que los cónyuges conocen la trascendencia de su decisión.

Sin embargo, en caso de que detecte que se vulneran los derechos de uno de los cónyuges o de algún hijo mayor de edad o emancipado podrá denegar la aprobación del convenio regulador. En este caso quedará cerrada la vía del divorcio express, y el matrimonio deberá acudir a la vía judicial presentando demanda de divorcio.

El divorcio notarial permite disolver el vínculo matrimonial ante un notario, en vez de tener que atravesar un proceso judicial.

El divorcio notarial permite realizar el proceso de divorcio ante Notario siempre que sea de mutuo acuerdo.

En el año 2015 se introdujo una importante reforma en el régimen de divorcio en España, que suponía la posibilidad de realizar a un divorcio ante notario.

En la práctica, esta fórmula, más fácil y rápida que el juicio de divorcio, no puede aplicarse en todos los casos. Los matrimonios que deseen separarse ante un notario deben cumplir ciertos requisitos.

En este sentido, destaca la necesidad de intervención de un abogado a fin de asesorar a las partes. En última instancia, es el notario quien decide si se cumplen todas las exigencias para que el divorcio notarial sea posible.

La ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria y otras normas de aplicación

La reforma fue introducida por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria. Esta ley establece que una cantidad significativa de situaciones que hasta su promulgación debían dirimir en los tribunales, para que puedan ser atendidas por otros operadores jurídicos.

Además, otorga a los ciudadanos la posibilidad de elegir otras vías que la judicial dentro de ciertos límites.

Los operadores jurídicos designados pueden ser secretarios judiciales, notarios y registradores de la propiedad o mercantiles, entre otros. Los ciudadanos pueden elegir entre diferentes profesionales y expertos en Derecho, pero la libre elección está limitada por criterios como por ejemplo la competencia territorial.

De acuerdo a esta ley, los notarios y secretarios judiciales pueden celebrar matrimonios y autorizar divorcios de mutuo acuerdo y muchas otras atribuciones relacionadas con cuestiones de familia, derecho sucesorio, obligaciones, sociedades, derecho mercantil, entre otras.

Las otras normas que regulan el divorcio notarial son:

• El Código Civil en sus artículos 82, 83, 87, 89 y 90.
• La Ley de Notariado en su artículo 54.
• La Ley de Registro Civil en su artículo 61.

La ley de Jurisdicción Voluntaria es considerada un importante avance en la modernización de la Justicia y una adecuación a la realidad de las disoluciones de vínculos de pareja en España y en todo el mundo.

Estas han ido evolucionando hacia lo no contencioso en forma mayoritaria. De hecho, en el año 2019 casi el 80% de los divorcios y más del 85% de las separaciones fueron por mutuo acuerdo.

Tramitación del divorcio notarial

El procedimiento consiste en la separación o divorcio mediante escritura pública ante un Notario.

Los pasos son los siguientes:

1. Elección del notario

Debe ser competente dentro del domicilio habitual de ambos o alguno de los cónyuges.

2. Designación de un abogado

La designación del abogado de familia es necesario para la redacción del convenio regulador y el asesoramiento durante el proceso.

Es obligatorio contar con un abogado, tal como se desprende del artículo 82 del Código Civil y el artículo 54.2 de la Ley de Notariado:

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

Artículo 54.2 de la Ley de Notariado

3. Redacción del convenio

La redacción del convenio va asociada con la recopilación de la documentación requerida y la remisión de toda esa documentación a la Notaría.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

Artículo 87 del Código Civil

La documentación a presentar está compuesta por los documentos nacionales de identidad de los cónyuges e hijos que deban presentarse ante el Notario, libro de familia, certificado de matrimonio, documentación de los hijos y certificado de empadronamiento de los cónyuges.

También la documentación del abogado.

4. Comprobación por parte del notario

El notario tendrá que comprobar que se cumplen todos los requisitos.

5. Establecimiento de una fecha

En la Notaría se establece una fecha para ratificar el convenio y prestar su consentimiento a las disposiciones siguientes.

6. Presentación de los cónyuges en la Notaría para acordar el divorcio

Lo deben hacer personalmente, es decir, que no pueden ser representados. Si hay hijos mayores o emancipados, deben concurrir a la Notaría en el mismo acto para expresar su consentimiento a la separación de bienes, personalmente o por medio de sus representantes.

El abogado también debe estar presente, para firmar la escritura de divorcio junto con los cónyuges. El Notario autoriza la escritura del convenio y remite la documentación al Registro Civil para su inscripción.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Artículo 82.1 del Código Civil

El Acta Notarial del divorcio tiene efectos desde el momento en que se firma.

Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.

Artículo 89 del Código Civil

7. Liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Si la distribución de bienes fue igualitaria, el convenio regulador está exento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La liquidación se realiza a los 30 días hábiles del otorgamiento de la escritura de divorcio.

8. Inscripción de los bienes

Los bienes resultantes de la separación o divorcio a nombre de cada uno de sus nuevos titulares, tendrán que inscribirse en el Registro correspondiente según se trate de inmuebles y/o automotores.

Requisitos para el divorcio notarial

Para poder realizar el divorcio notarial, la pareja debe cumplir los siguientes requisitos:

• Debe existir mutuo acuerdo para la disolución del vínculo.
• Deben haber transcurrido al menos tres meses desde el matrimonio.
• No tienen que tener hijos menores no emancipados o con incapacidades.
• Si hay hijos mayores o menores emancipados, deben expresar consentimiento respecto de medidas que los afecten, como la convivencia en el domicilio o resultados económicos del divorcio.

Contenido del convenio regulador

Este documento es imprescindible para la tramitación del divorcio notarial. Será redactado por el abogado e inscrito como Escritura Pública por el notario.

La falta de este convenio, aunque exista mutuo acuerdo, lleva a la tramitación del divorcio en estrados judiciales.

Refleja los acuerdos alcanzados por la pareja con respecto a:

• Uso de la vivienda y elementos de la misma.
• Contribución a los gastos comunes, forma de actualización y garantías.
• Fijación de una pensión compensatoria para el cónyuge que queda en peor situación económica después de la separación.

Es importante tener en cuenta que el convenio puede ser modificado posteriormente, con otro documento sujeto a los mismos requisitos.

Casos en que no puede tramitarse el divorcio notarial

No todos los casos de separación o divorcio admiten el procedimiento notarial. En este caso se debe recurrir al divorcio contencioso.

Para proceder al divorcio notarial, el notario debe aprobarlo. Puede no hacerlo ante situaciones como:

1. Falta del convenio regulador.
2. Convenio con acuerdos engañosos o perjudiciales para alguna de las partes o los hijos.
3. Incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados.
4. Falta de consentimiento de los hijos mayores o menores emancipados.

En estos casos, el notario debe informar a las partes y dar por cerrado el expediente. Los cónyuges, en caso de insistir con su divorcio, deben tramitarlo en forma judicial.

La filiación es el vínculo que une al hijo con sus progenitores, relación que despliega una serie de derechos y obligaciones. Hay que tener en cuenta que la filiación jurídica y biológica no tienen por qué coincidir.

La filiación es la relación de parentesco entre padres e hijos que produce una serie de obligaciones y derechos.

Se encuentra regulada en el Código Civil español, Título V (De la paternidad y filiación), artículos 108 a 141.

¿Qué es la filiación?

En sentido jurídico, la filiación designa el estatus derivado del vínculo que une al hijo y a su progenitor. Estrictamente hablaríamos de un estado civil. Como tal, implica el despliegue de una serie de derechos y obligaciones estables en el tiempo.

El estatuto jurídico derivado de la filiación tiene una base moral, en el sentido de tradicional. Así, los derechos y obligaciones que despliega tal estatuto se enmarcan entre los principios de protección a la familia.

De este modo, los efectos de la filiación varían conforme lo hace la conciencia social. Buen ejemplo de ello es la igualdad entre los hijos matrimoniales y no, introducida en la Constitución.

Tipos de filiación

El artículo 108 de nuestro Código Civil (CC) determina una tipología para la filiación.

La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.

La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Artículo 108 del Código Civil

Según esta norma, tal estado jurídico puede nacer:

1. Por naturaleza. En este caso, se diferencia entre la filiación matrimonial y no matrimonial.
2. Por adopción.

Sin embargo, esta categorización solo ayuda a entender que la filiación jurídica no tiene porqué coincidir con la biológica. Y ello porque todas las formas de filiación tienen los mismos efectos. No podía ser de otro modo considerando que el artículo 39 de la Constitución establece la igualdad de los hijos.

Pese a ello, y sin entrar en más detalles, señalaremos que nuestro ordenamiento mantiene algunas diferencias entre la filiación matrimonial y no. Así ocurre en el caso del usufructo viudal, de las acciones de filiación y del reconocimiento de determinadas prestaciones de la Seguridad Social, por ejemplo.

¿Cuáles son los efectos de la filiación?

La filiación determina una serie de derechos y obligaciones que debemos entender en favor del menor. Y es que nuestro ordenamiento respeta el principio favor filii en todas las relaciones familiares, especialmente cuando hay menores de edad involucrados.

Entre estos derechos y deberes se encuentran:

Determinación del nombre y los apellidos

Se trata de un derecho de la personalidad de los hijos, determinante de su identidad. El Código Civil y la normativa del Registro Civil recogen las normas que regulan el establecimiento del nombre y apellidos. No lo detallamos aquí por resultar una cuestión muy técnica pero comúnmente conocida.

La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.

Artículo 109 del Código Civil

Atribución de la patria potestad

La patria potestad comprende un haz de derechos y obligaciones orientados al cuidado y protección del menor. Se determina mediante la filiación, lo que explica porqué es tan difícil privar de la patria potestad a un progenitor tras una crisis matrimonial.

Derechos de alimentos y sucesorios

El progenitor está obligado al mantenimiento y cuidado de sus hijos, por lo que la filiación establece un derecho de alimentos en favor del hijo. Ello implica que se le deberá prestar la asistencia debida.

Respecto a los derechos sucesorios, nuestro CC establece cierta protección en favor de algunos miembros de la familia. Se trata de la legítima, que queda fuera de la libertad para testar del causante.

La nacionalidad

Nuestro CC reconoce la atribución de nacionalidad por ius sanguinis, lo que implica que los nacidos de españoles serán también españoles. Esto se aplica incluso cuando el hijo nazca en el extranjero o cuando los padres sean extranjeros, siempre que al menos uno de ellos naciera en España.

Otros efectos de la filiación

Aunque hemos señalado los efectos que derivan estrictamente de la filiación, cabe señalar que este estado civil tiene otras consecuencias jurídicas.

Por ejemplo, la relación de filiación está protegida por la legislación social. Como tal, otorga ciertos derechos al progenitor o al hijo en situaciones de necesidad. Así:

• El nacimiento o adopción de un hijo dan derecho a la correspondiente baja por maternidad, paternidad o adopción. También existen bajas por cuidado de los hijos, así como permisos y la posibilidad de solicitar excedencias o reducciones de jornada por conciliación de la vida laboral, personal y familiar.
• Correlativamente, la Seguridad Social ofrece una serie de prestaciones establecidas sobre el vínculo de la filiación. En este sentido no solo caben citar las correspondientes a las bajas laborales señaladas, sino también la pensión de orfandad o en favor de familiares. También existen prestaciones no contributivas de protección familiar para las que la relación de filiación resultará determinante.

Por otro lado, la filiación puede desplegar efectos penales y cuasidelictuales. Así, puede atenuar o agravar determinados delitos. Además, hace que la responsabilidad civil por los actos del menor se extienda a sus progenitores.

¿Cómo se determina la filiación?

La filiación se determina desde que ocurre el hecho generador, teniendo efectos retroactivos (artículo 112 del Código Civil). El hecho generador puede ser el nacimiento, la adopción o el reconocimiento.

El documento o sentencia que reconozca la filiación debe inscribirse en el Registro Civil (artículo 113 del Código Civil).

En definitiva, destacan como procedimientos de atribución de la filiación:

1. El parto, que vincula a la madre y su descendencia.
2. La presunción de paternidad, que opera en los matrimonios que lleven cierto tiempo casados.
3. El reconocimiento, que se aplica en filiaciones extramatrimoniales.
4. La sentencia firme, en los casos en que exista debate.
5. El acto por el que se aprueba la adopción, en estos casos.
6. La posesión de estado, en casos límite.

Nótese que en muchos casos la determinación de la filiación no presentará ningún problema. Por ejemplo, se presume la paternidad en los hijos nacidos en el seno de un matrimonio (artículo 115 del Código Civil). En las filiaciones no matrimoniales bastará con emitir una declaración de reconocimiento (artículo 120 del Código Civil).

Sin embargo, en otras ocasiones la determinación de la filiación puede ser más conflictiva. El CC permite ejercitar acciones de filiación para impugnar la misma. En este caso será necesaria la asistencia de un buen abogado de familia, así como recabar pruebas de la filiación.

Los gastos extraordinarios son aquellos necesarios para la crianza y educación de los hijos pero que no resultan previsibles ni, por tanto, cuantificables a priori. Se trata de partidas complementarias a la pensión alimenticia que por su imprevisibilidad no se incluyen en la cuantía de esta.

En consecuencia, los padres deben hacer una aportación extraordinaria para sufragarlos.

Los gastos extraordinarios son necesarios para la crianza y educación de los hijos pero no resultan previsibles.

¿Qué son los gastos ordinarios?

Cuando dos personas se separan o divorcian teniendo hijos en común, lo más habitual es que una de ellas tenga que abonar la llamada pensión alimenticia, una pensión destinada a sufragar los gastos ordinarios de la crianza y educación de los hijos.

Dentro de los gastos ordinarios cubiertos con la pensión de alimentos el progenitor que la percibe debe cubrir, entre otros, gastos como:

• Vivienda y suministros (luz, agua, gas, teléfono, internet…)
• Alimentación del menor
• Ropa y calzado
• Elementos de aseo
• Gastos de educación ordinarios en enseñanza pública: libros de texto, matrícula, cuota de la asociación de padres
• Gastos médicos cubiertos por la sanidad pública
• Gastos de ocio ordinarios, incluyendo el teléfono móvil

La  cuantía de la pensión de alimentos se fija en el convenio regulador o en la sentencia de separación o divorcio. Para ello se tienen en cuenta elementos como el número de hijos, el estatus económico de los padres o las necesidades de los menores.

¿Qué son los gastos extraordinarios?

El problema es que hay ciertos gastos imposibles de cuantificar antes de realizarlos. Por ejemplo, determinados tratamientos médicos u odontológicos, clases extraescolares o la sustitución de unas gafas perdidas o rotas. Es decir, gastos imprevistos y que no se pueden cuantificar de antemano.

El carácter imprevisible de estos gastos impide que se incluyan dentro de la pensión de alimentos.

De modo que los progenitores deben hacer una aportación adicional, que suele pagarse al 50% cuando surgen gastos extraordinarios fruto de las necesidades de los hijos.

Los gastos extraordinarios pueden (y deberían) definirse en el convenio regulador.

Sin embargo, a falta de determinación en convenio o sentencia habrá que acudir a la jurisprudencia para conocer cuándo los padres deben hacer esta aportación extra.

¿Qué conceptos incluyen los gastos extraordinarios?

Los gastos extraordinarios se definen por exclusión de los ordinarios. Se consideran como gastos ordinarios los necesarios, previsibles y periódicos. Esta previsibilidad permite cuantificarlos a priori, y por tanto abonarlos por medio de la pensión alimenticia.

Así, los gastos extraordinarios son aquellos que resultando necesarios no son previsibles o periódicos. Quedan fuera de la pensión alimenticia y, a falta de acuerdo, deberían pagarse por mitades por ambos progenitores.

Se consideran gastos no previsibles:

• Sustitución de gafas o aparatos protésicos.
• Intervenciones quirúrgicas de urgencia.
• Tratamientos odontológicos, como la ortodoncia.
• Clases de repaso.
• Tratamientos farmacéuticos transitorios.

Se consideran gastos no periódicos:

• Actividades extraescolares y excursiones del colegio.
• Otros viajes de estudios.
• En ocasiones, inscripciones a oposiciones y determinados gastos formativos.
• Carné de conducir.

También es un gasto extraordinario la inscripción en un colegio privado contra la voluntad de uno de los progenitores.

Ejemplos de gastos extraordinarios

En definitiva, se consideran gastos extraordinarios todos los que no sean previsibles ni recurrentes, pero sí necesarios.

También podrían entrar en este concepto los gastos no necesarios pero autorizados. Y la jurisprudencia ha señalado como tales:

• Enseñanza obligatoria y guardería: matrícula y material escolar, así como uniformes o ropa deportiva. También se consideran ordinarios los gastos de comedor y transporte. Seguirían siendo extraordinarios, sin embargo, los gastos imprevisibles o no periódicos como las excursiones.
• Formación profesional.
• En general, gastos universitarios (no siempre).
• Actividades extraescolares que ya se realizaran en el momento de la separación o divorcio.

Los gastos extraordinarios no necesarios

La determinación de qué se considera un gasto extraordinario es casuística. Esto se debe a que no vienen definidos en el Código Civil, y por tanto deben calificarse en cada situación. Para ello se requiere básicamente que se trate de gastos necesarios.

En determinadas ocasiones, el conflicto radicará en la determinación de la necesariedad o no del gasto. Cuando existan dudas al respecto, el progenitor custodio deberá solicitar la autorización del alimentante para realizar el gasto.

En caso de no obtenerla todavía podrá sustituir esta autorización por la judicial, como se expone más adelante.

¿Quién paga los gastos extraordinarios?

Lo más habitual es que ambos progenitores abonen los gastos extraordinarios por mitades, pero nada impide que se pacte o sentencie otro reparto. Lo que sería recomendable, por ejemplo, si el estatus económico de un progenitor es notablemente superior al del otro.

En caso de conflicto se podrá acudir a los tribunales. Mediante el incidente de declaración de gastos extraordinarios (776.4 LEC) el juez determinará si un concepto debe entenderse como gasto extraordinario y ordenará la distribución del pago.

Si uno de los progenitores anticipa el pago por tratarse de un gasto urgente podrá reclamar al otro la devolución. Deberá hacerlo de modo fehaciente, para poder acudir a la vía judicial en caso de discrepancia o impago.

En los casos en que el gasto no sea urgente el progenitor custodio debería solicitar la autorización del otro para realizar los gastos. De no obtenerla podría sustituir la autorización del cónyuge por una autorización judicial.

El incremento de las necesidades del hijo

Existe un escenario frecuente en que las necesidades del menor se incrementan. Por ejemplo, si el hijo se pone enfermo, un tratamiento farmacéutico se considerará gasto extraordinario, por ser necesario pero imprevisible y no periódico. Pero si la enfermedad se cronifica, el tratamiento pasará a ser necesario, previsible y periódico.

Al pasar a ostentar las características de un gasto ordinario, el procedimiento correcto sería instar la modificación de medidas definitivas, solicitando un aumento de la pensión alimenticia para que cubra las nuevas necesidades.

Tanto en este caso como cuando se recaba la autorización judicial para realizar el gasto o cuando se reclama la cantidad por haberlo realizado de motu proprio, el progenitor custodio necesitará la asistencia de un abogado.

En este sentido, la mejor opción es contactar con un abogado de familia especializado en la reclamación de gastos extraordinarios. Los servicios de estos profesionales son la mejor garantía para que se declare la necesidad del gasto y se reclame el pago compartido.

La guarda y custodia, también denominada custodia legal, consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. En caso de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres, se deberá acordar cómo se organizarán los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.

La guarda y custodia puede ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental).

El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil.

La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad

¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?

La guardia y custodia suele confundirse con la patria potestad, sin embargo son figuras jurídicas distintas.

La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.

Por el hecho de ser padre o madre el progenitor siempre tendrá la patria potestad sobre los hijos menores de edad, salvo que un juez le prive de ella. Así, la patria potestad no puede ser arrebatada salvo en los casos determinados por la ley.

Sin embargo, la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad y comprende todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación…

Por tanto, en los casos de crisis matrimonial o de pareja la patria potestad se ejercerá conjuntamente por los progenitores, mientras que la guardia y custodia se atribuirá a uno u otro, o ambos de forma compartida.

Por otro lado, existe un caso especial que se produce cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio. Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guardia y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.

Formas de ejercer la guardia y custodia

Existen dos formas fundamentales de ejercer la custodia legal:

Custodia monoparental

La custodia monoparental o exclusiva es aquella ejercida en exclusiva por uno de los progenitores.

Custodia compartida

La custodia compartida se acordará cuando esta sea la forma más conveniente para el cuidado y el bienestar del menor, y cuando así sea posible.

Ahora bien, no procederá la guarda compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal debido a un atentado contra la vida, integridad física o moral, libertad, indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Otros tipos de custodia

También existen dos tipos de custodia menos frecuentes como son la custodia partida o distributiva, y la custodia ejercida por un tercero.

¿Quién decide a quién se atribuye la guardia y custodia?

Esta decisión puede realizarse de mutuo acuerdo entre los progenitores o bien por el juez a petición de uno de los progenitores (que valorará una serie de aspectos antes de dictar sentencia) en caso de divorcio contencioso.

Hace unos años, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor (antes de la reforma del Código Civil se otorgaba directamente a la madre), pero actualmente se tiene en cuenta principalmente el interés del menor y la custodia compartida se ha empezado a considerar como la mejor opción.

De hecho, algunas comunidades autónomas están legislando a través de sus leyes civiles forales para considerar la custodia compartida como la opción preferente. Es el caso de Cataluña, Navarra y Euskadi. Además, la Comunidad Valenciana también legisló en su derecho foral en este sentido, aunque su caso dicha ley fue derogada por el Tribunal Constitucional.

Existen unas consideraciones a tener en cuenta cuando se otorgue la guarda y custodia (sea del tipo que sea):

El progenitor no custodio, o el que no esté en período de custodia compartida que le corresponde, tiene derecho a un régimen de visitas (establecido por acuerdo en el convenio regulador o por el juez).

Además, el progenitor que no tiene la custodia debe pagar una pensión alimenticia a los hijos, sin perjuicio de la pensión compensatoria que pueda corresponder al otro progenitor.

Para concluir, hay que indicar que excepcionalmente se podría asignar la guarda y custodia de los hijos a un tercero (teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que los consintiera) cuando concurran causas lo suficientemente graves como para que el interés del menor esté más protegido otorgando la custodia a un tercero.

La liquidación de gananciales es el reparto por la mitad del patrimonio que los cónyuges hayan adquirido durante el matrimonio o hasta el cambio de régimen económico matrimonial cuando este tiene lugar antes del divorcio. Se produce después de la disolución de la sociedad de gananciales.

La liquidación de gananciales es el reparto por la mitad del patrimonio que los cónyuges hayan adquirido durante el matrimonio.

¿Cómo se disuelve la sociedad de gananciales?

La sociedad de gananciales es un régimen económico matrimonial mediante el cual los cónyuges ponen en común las ganancias y beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio.

Se puede estipular antes o después del matrimonio. Además, se puede disolver ipso iure o a instancia de parte.

Disolución ipso iure

La disolución ipso iure de la sociedad de gananciales se produce de pleno derecho en los siguientes supuestos:

• Disolución del matrimonio, ya sea por muerte, declaración de fallecimiento o divorcio.
• Matrimonio declarado nulo. No obstante, si los cónyuges obraron de buena fe, se aplica la normativa general del régimen de gananciales hasta la declaración de nulidad del matrimonio.
• Separación legal de los cónyuges.
• Acuerdo de un régimen económico diferente.

En momentos de un importante conflicto personal como es el divorcio, no suele prestarse atención a la liquidación de la sociedad de gananciales, dejándose en no pocas ocasiones para momentos posteriores. Esta forma de actuación puede tornarse extremadamente complicada cuando que quiere retomar pues el distanciamiento y el deterioro de las relaciones personales acaban afectando al patrimonio de los excónyuges.

Así, se da el caso de que lo que debería ser una operación jurídica sencilla de división del patrimonio común se convierte en una serie de procedimientos, en su mayor parte judiciales, para disolver la comunidad de gananciales, enajenar los bienes o adjudicárselo a uno de los excónyuges.

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Artículo 1392 del Código Civil

Disolución a instancia de parte

La disolución de la sociedad de gananciales también se puede solicitar a instancia de parte o judicialmente. El Código Civil contempla como causas de la disolución a instancia de parte las siguientes:

• Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia.
• La declaración del otro cónyuge de pródigo, ausente, en quiebra o en concurso de acreedores o cuando ha sido condenado por abandono de familia.
• La realización por parte del otro cónyuge de actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
• La separación de hecho durante más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
• El incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y rendimientos de las actividades económicas.
• El embargo de bienes gananciales si las deudas son privativas de un cónyuge.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código.

Artículo 1393 del Código Civil

¿Qué es la liquidación de gananciales?

Cuando se produzcan las causas anteriormente mencionadas de disolución del régimen económico se procederá a la liquidación. 

Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.

Artículo 1396 del Código Civil

Entre la disolución y la liquidación tiene lugar la comunidad postganancial. Aquí los cónyuges son cotitulares de los bienes, aplicándose los artículos 392 y siguientes del Código Civil.

Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.

A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título.

Artículo 392 del Código Civil

Para poder proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales se han de realizar una serie de operaciones con el fin de determinar si existen bienes gananciales.

Si hay bienes gananciales, se repartirán por mitad entre los cónyuges después de aplicar las deducciones y reintegros de los bienes privativos.

El inventario

En este paso se realiza un listado detallado con todos los bienes que forman el activo y todas las deudas y cargas que integran el pasivo y la valoración de los mismos en el momento de la disolución. Los activos están formados por:

• Los bienes gananciales que existen en el momento de la disolución.
• El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
• El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo solo de un cónyuge y las que constituyen créditos de la sociedad contra este.

Habrán de comprenderse en el activo:

1.º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2.º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3.º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.

Artículo 1397 del Código Civil

Por otro lado, el pasivo se integra por los siguientes elementos:

• Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
• El importe actualizado de: el valor de los bienes privativos gastados en interés de la sociedad, los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad, las cantidades de la sociedad pagadas con dinero privativo y los créditos de los cónyuges contra la sociedad de gananciales.

El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:

1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.

Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.

3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Artículo 1398 del Código Civil

El pago de las deudas

Una vez hecho el inventario, en primer lugar se pagarán las deudas de la sociedad. Aquí tienen preferencia las alimenticias.

Si las deudas superan al activo del inventario, los acreedores podrán adjudicarse bienes gananciales y también solicitar la venta de los bienes para cobrar con el dinero obtenido. Asimismo, los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias.

Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia.

Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos.

Artículo 1399 del Código Civil

La división y la adjudicación de los bienes gananciales

Cuando se han pagado todas las deudas, la cantidad restante es el haber de la sociedad de gananciales, que se repartirá en mitades iguales entre los cónyuges.

Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos.

Artículo 1404 del Código Civil

Para la formación de los lotes se tendrán en cuenta las preferencias que se establezcan las normas civiles. En este sentido, cada uno de los cónyuges tiene el derecho a que se incluya con preferencia en su parte (hasta donde alcance la cuantía) los bienes que sean de uso personal y profesional.

Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1.º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.

2.º La explotación económica que gestione efectivamente.

3.º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4.º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Artículo 1406 del Código Civil

Además, los cónyuges también tienen derecho a alimentos, entendiéndose como un anticipo de los bienes que recibirán cuando se efectúe la liquidación de gananciales.

De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas.

Artículo 1408 del Código Civil

La manutención es un beneficio que tienen por derecho todos los menores de edad desde su nacimiento. Los padres tienen la obligación económica de asegurar el bienestar de los hijos nacidos de la relación o matrimonio resultante.

La manutención es un beneficio económico que tienen derecho a recibir todos los menores de edad desde su nacimiento.

En el término bienestar se incluyen aquellas necesidades básicas que posea el individuo. Estas aparecen recogidas en el artículo 142 del Código Civil, donde se habla de alguna de ellas como los alimentos.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

art 142 cc

¿Cesa la manutención con la mayoría de edad?

Tal y como tipifica el segundo párrafo del artículo del Código Civil mencionado anteriormente, el derecho a alimentos puede continuar después de la mayoría de edad, aunque éste no es ilimitado.

Para que esta pensión siga vigente debe acreditarse una necesidad por parte del alimentista o acreedor de este beneficio. En este caso, el alimentante o deudor, podrá elegir cómo satisfacer la prestación de estos alimentos de dos formas:

• Abonando la cantidad fijada con anterioridad.
• Manteniendo en su domicilio a la propia persona, siempre que una resolución judicial lo permita.

Una situación que cambiaría por completo esta obligación sería un hipotético fallecimiento del progenitor alimentante. Este derecho no es transferible a terceros y, por ende, el abono de esa manutención cesaría de forma irreversible.

El concepto de manutención guarda una relación muy estrecha con otros términos del derecho familiar como son el de patria potestad y custodia compartida.

El matrimonio es la unión entre dos personas de igual o distinto sexo, celebrada en la forma prevista en la ley.

El matrimonio es la unión de dos personas que cumplen una serie de requisitos legales.

Existen dos tipos o formas de celebración de un matrimonio: matrimonio civil o matrimonio religioso.

Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1.º En la forma regulada en este Código.

2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

Artículo 49 del Código Civil 

A continuación nos centraremos en el matrimonio civil. A nivel estatal nuestro Código Civil regula el matrimonio en los artículos 42 y siguientes. Además, algunos territorios forales tienen su propia regulación del matrimonio (como Aragón, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco o Islas Baleares).

¿Cuáles son los requisitos para contraer matrimonio?

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

Artículo 44 del Código Civil

Los requisitos para contraer matrimonio, según los artículos 45, 46, 47 y 48 del Código Civil, son los siguientes:

1. Ser mayor de edad o emancipado.
2. No estar casados. De haber estado casado algún miembro, será preciso acreditar el divorcio.
3. Si algún contrayente estuviera afectado por deficiencias o anomalías psíquicas se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.
4. Que no exista parentesco directo entre los miembros del matrimonio.
5. Celebrar el matrimonio civil ante el Juez, Alcalde o funcionario competente, o matrimonio religioso en las formas legalmente previstas.
6. Manifestar los contrayentes, de forma clara e inequívoca, la intención de contraer matrimonio (consentimiento).
7. Inscripción del matrimonio en el Registro Civil correspondiente.

El incumplimiento de alguno de estos requisitos puede ocasionar la nulidad matrimonial, que consiste en una sentencia que declara que un matrimonio nunca ha sido válido.

Diferencias entre matrimonio y pareja de hecho

El matrimonio constituye una figura jurídica distinta a las parejas de hecho, con diferencias significativas en cuanto a derechos y obligaciones.

El matrimonio mixto es aquel en el cual sus integrantes son de diferente raza, religión o cultura. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico un matrimonio mixto es el que está formado por un español o española y un extranjero.

Un matrimonio mixto consiste en que los cónyuges son de diferente país, religión o cultura.

Para poder celebrar un matrimonio mixto son obligatorios ciertos trámites legales. La regulación tiene como objetivo evitar los matrimonios fraudulentos, ya que el matrimonio es una forma rápida de convertirse en ciudadano español.

Requisitos para celebrar un matrimonio mixto

Para celebrar un matrimonio mixto, el requisito básico es que uno de los contrayentes sea español y el otro extranjero, aunque se encuentre en situación irregular.

Por otra parte, se deben cumplir las condiciones que establece el Código Civil (artículos 44 a 47), a saber:

1. Debe existir consentimiento matrimonial (artículo 45 del Código Civil).
2. Los contrayentes deben ser mayores de edad o menores emancipados (artículo 46 del Código Civil).
3. No deben tener vínculo matrimonial entre sí no disuelto (artículo 46 del Código Civil).
4. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad ni colaterales por consanguinidad hasta tercer grado (artículo 47 del Código Civil).
5. No estar condenado por muerte dolosa del cónyuge u otra persona unida por una relación afectiva análoga a la conyugal (artículo 47 del Código Civil).

Formación del expediente gubernativo de matrimonio mixto

Obligatoriamente, las parejas formadas por un español y un extranjero que deseen contraer nupcias deben tramitar el expediente de matrimonio.

Se tramita en el Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Este expediente tiene como finalidad verificar que ambas partes actúan de manera voluntaria y sin ningún tipo de conveniencia aparente.

El matrimonio por conveniencia es una argucia que, dado el considerable porcentaje de extranjeros que habita en España, ha llevado a utilizar el matrimonio de manera fraudulenta para acceder a la nacionalidad.

El expediente gubernativo de matrimonio se tramita en el registro civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros esposos. Está compuesto por documentos que debe presentar cada una de los integrantes de la pareja.

Documentación a presentar por el ciudadano español

• Certificado de nacimiento vigente. Se debe tener en cuenta que este u otros documentos tienen fecha de caducidad de 3 meses.
• Certificado de empadronamiento de los últimos 2 años. Este requisito se debe a que los ciudadanos españoles que hayan residido durante los 2 últimos años en un municipio de menos de 25.000 habitantes deben publicar un edicto o anuncio en el Juzgado de Paz o registro civil de esa localidad antes de la boda, para saber si alguien tiene alguna objeción a dicho matrimonio. Con dicho certificado se comprueba si se cumple esa condición para publicar los respectivos edictos.
• DNI o pasaporte vigente.
• Fe de vida y estado.
• Certificado de divorcio o acta de nulidad matrimonial cuando corresponda.
• Acta de defunción del cónyuge anterior en caso de ser viudo.

Documentación a presentar por el ciudadano extranjero

• Certificado de nacimiento.
• Los menores de 25 años deben presentar una certificación de mayoría de edad en su país de origen.
• Pasaporte o Número de Identidad de Extranjero vigente.
• Certificado consular que exprese si, según la normativa de su país, es obligatoria o no la publicación de edictos y en su caso de qué manera se hace dicha publicación. El Consulado también debe acreditar que está en condiciones de contraer matrimonio.
• Certificado de soltería o divorcio según corresponda o carta de exequatur para realizar la legalización del divorcio en España.
• Inscripción consular.

Como en cualquier caso de presentación de documentos de origen extranjero, deben estar legalizados, traducidos al español por un traductor jurado y apostillados según el caso.

La legalización se realiza a través del organismo que emite el documento, Ministerio de Asuntos Exteriores, Embajada de España en el país de origen y sello de la sección de legalizaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores de España. La traducción también debe estar legalizada.

Procedimiento del matrimonio mixto

El procedimiento para concretar el matrimonio mixto consta de los siguientes pasos:

Documentación y declaración jurada

Presentación de la documentación y declaración jurada ante el registro civil, secretario judicial o notario.

Audiencia reservada con el encargado del registro civil

Su finalidad es determinar si existe o no algún vicio del consentimiento. Esta entrevista se realiza conjuntamente y por separado.  En algunos casos se solicitan testigos.

Este es uno de los pasos más importantes del expediente de matrimonio mixto.

Publicación de edictos

Si es necesario de acuerdo a lo mencionado anteriormente, se realizará la publicación de edictos.

Intervención del Ministerio Fiscal para dictaminar sobre el expediente

Si es correcto, se dicta un auto de aprobación. Una vez obtenido este dictamen, la pareja puede fijar la fecha y lugar del casamiento.

En caso de denegación de la inscripción del matrimonio, la vía correspondiente es la interposición de un recurso ante el juzgado de familia correspondiente, con asistencia de un abogado de familia y un procurador.

Celebración del matrimonio mixto

Puede realizarse en el registro civil, ante el Juez de Paz, alcalde, secretario judicial o notario libremente elegido.

También puede celebrarse una boda religiosa, ya que tiene los mismos efectos civiles, aunque se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 60 del Código Civil.

Es válido tanto para los matrimonios celebrados según el Derecho Canónico o cualquiera otra de las confesiones o comunidades religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas de España.

Matrimonios mixtos en el extranjero

Los ciudadanos españoles que residen en el extranjero pueden celebrar su matrimonio con un ciudadano de otra nacionalidad.

Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1.º En la forma regulada en este Código.

2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

Artículo 49 del Código Civil

Si el extranjero es de un país no comunitario, para que dicho matrimonio tenga efectos legales en España, se debe promover su inscripción a través del registro consular correspondiente.

En cambio, el matrimonio con ciudadanos comunitarios no requiere dicha inscripción para ser considerado válido. Sin embargo, algunos países de la Unión sí la requieren.

El matrimonio puede ser celebrado de acuerdo a las leyes del país y también por el encargado del Registro Civil Consular si dichas leyes lo permiten.

La excepción la constituye el matrimonio entre personas de nacionalidad española y marroquí, ya que en Marruecos no existe el matrimonio civil sino solamente el religioso musulmán.

En este caso, el contrayente español debe solicitar un Certificado de Capacidad Matrimonial el cual permitirá su inscripción en el registro civil consular.

Las medidas paternofiliales son las disposiciones de mutuo acuerdo o por resolución judicial, que regulan la relación entre los padres y sus hijos menores en caso de separación o divorcio. Se refieren al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos y otras cuestiones.

Las medidas paternofiliales tratan de proteger los derechos de los hijos menores tras una ruptura

Se encuentran reguladas por el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Deben tener en cuenta los derechos de los menores. Tienen vigencia tanto para parejas de hecho como formales.

Marco legal de las medidas paternofiliales

Las medidas paternofiliales se encuentran reguladas por las siguientes leyes:

• Código Civil, artículos referidos a las relaciones paternofiliales, sobre representación legal, administración de los bienes de los hijos y extinción de la patria potestad.
• La Ley de Enjuiciamiento Civil, regula el procedimiento para el establecimiento y modificación de las medidas paternofiliales.
• Ley Orgánica 8/2021 de protección integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia, modifica artículos del Código Civil sobre patria potestad.
• Ley 15/2915 de  jurisdicción voluntaria, sobre representación legal de los hijos no emancipados en caso de intereses opuestos entre los padres.
• La Ley Hipotecaria, sobre administración de los bienes de los hijos.
• Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor.

Contenido de las medidas paternofiliales

El Código Civil establece cuáles son las relaciones paternofiliales que pueden regularse mediante un convenio o a partir de una resolución judicial en caso de divorcio o separación.

Estas son:

1. Guarda y custodia de los hijos. Puede ser compartida o monoparental.
2. Régimen de visitas para el progenitor que no conviva con el menor.
3. Pensión de alimentos, proporcional a los gastos y los ingresos de los padres.
4. Atribución de uso de la vivienda familiar.
5. Pensión compensatoria, en el caso de que el progenitor que tiene la guarda deba dedicarse por completo al cuidado de los hijos.
6. Formas de comunicación con uno de los padres cuando están con el otro.

Establecimiento de las medidas paternofiliales

Las medidas paternofiliales pueden ser establecidas por los padres en el convenio regulador del divorcio o separación, en el caso del mutuo acuerdo, o por resolución judicial si se debe llegar a esa instancia por los distintos motivos que llevan a la misma.

Sin embargo, se debe recordar que aunque exista mutuo acuerdo, el divorcio ante Notario solo es posible si no hay hijos menores, por lo cual el convenio regulador debe ser aprobado por el Juez.

Por lo tanto, es obligatoria la asistencia de un abogado de familia a cuyo cargo quedará la redacción del convenio regulador.

En lo que respecta a las medidas paternofiliales, es decir, si hay hijos menores o con discapacidades o que dependan de los padres, el convenio regulador debe ser considerado por la Fiscalía. 

Más allá de las condiciones particulares, las medidas paternofiliales deben velar por los derechos de los hijos menores o dependientes de los padres, que son:

• Respeto a su personalidad, integridad física y mental.
• Estar en compañía de los padres, recibir alimentación, educación y formación integral.
• Representación y administración de sus bienes.
• Ser oídos, si tienen la madurez suficiente, antes de la adopción de medidas que los afecten directamente, ya sea en un procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. Para ello, se les deben garantizar las condiciones idóneas y utilizar términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias. Si es necesario, se deberá solicitar el auxilio de especialistas.

Modificación de las medidas paternofiliales

La variación en la situación inicial de un divorcio a partir de la evolución de las actividades de los padres, puede llevar a la necesidad de modificar las medidas paternofiliales establecidas al comienzo.

Los cambios a valorar por el juez para aprobar una modificación de dichas medidas son:

• Cambios económicos sustanciales en alguno de los miembros de la pareja.
• Incumplimiento de las medidas establecidas respecto del régimen de visitas, uso de la vivienda familiar, modificación o extinción de la pensión alimenticia o la pensión compensatoria si se hubiera acordado.
• Cambios laborales que impidan cumplir las condiciones originales.
• Cambios de opinión de los hijos.
• Edad de los hijos, por ejemplo si tienen más de 16 años o adquieren independencia económica.

En cambio, no se admitirán modificaciones de las medidas paternofiliales en los siguientes casos:

• Nuevas medidas, excepto que la modificación implique su fijación.
• Actualización de la cuantía de las medidas establecidas.
• Impugnación del convenio.
• Nueva valoración de los hechos sin que se hayan producido alteraciones sustanciales.
• Anulación de algunas medidas.

Requisitos para la modificación de medidas

El cambio o o alteración de las circunstancias debe ser:

1. Posterior a la resolución judicial, o si fuera anterior, no estuviera en conocimiento de los padres.
2. Sustancial, es decir que de haber existido al momento del divorcio se hubieran adoptado otras medidas paternofiliales.
3. Que se trate de una modificación permanente.
4. Ajeno a la voluntad de ambos padres o de quien pretende la modificación.
5. Que pueda ser probado por el padre que solicita la modificación.

Si las medidas paternofiliales se establecieron mediante un convenio regulador, se debe presentar un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos que el inicial.

En cambio, si la modificación es solicitada por uno de los padres, se debe ir a un procedimiento contencioso regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso se debe estar asistido por un abogado y procurador. El juzgado competente es el mismo que aprobó o dictó las medidas iniciales.

Administración de los bienes de los hijos en las medidas paternofiliales

Los bienes de los hijos menores o que dependan de los padres, deben ser administrados con la misma diligencia que si se tratase de bienes propios. La administración de los bienes de los hijos está íntimamente ligada a la patria potestad o la representación legal.

Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.

Artículo 164 del Código Civil

El divorcio no extingue la patria potestad, excepto que en forma temporal o definitiva uno de los padres sea privado de la misma por resolución judicial. Sin embargo, también puede ejercerse por uno solo de los padres con el consentimiento expreso o tácito del otro.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Artículo 156 del Código Civil

Si no hay acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad, el juez la atribuye a uno de los padres después de valorar las circunstancias y oír a los hijos. Esta medida se establece por un plazo determinado que no puede ser superior a 2 años, habiendo eliminado la posibilidad de la prórroga de la patria potestad.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

Artículo 156 del Código Civil

En el caso de que ambos padres ostenten la representación legal de los hijos, pero tengan intereses opuestos, se designará un defensor judicial.

Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

Artículo 163 del Código Civil

La nulidad matrimonial, en el ámbito civil, es una sentencia que declara que un matrimonio nunca ha sido válido y determina el estado civil de la persona.

La nulidad matrimonial declara que un matrimonio nunca ha sido válido ni ha surtido efectos

Es decir, no se trata de anular el matrimonio, si no de que desde el primer momento no ha estado vigente por no haber cumplido con ciertos aspectos legales necesarios (cuando exista un defecto en la celebración del matrimonio).

Esta nulidad matrimonial en España, a efectos jurídicos, se encuentra regulada en el Código Civil en los artículos 73 y siguientes.

¿Cuándo se puede declarar nulo un matrimonio?

Cualquier matrimonio podrá ser invalidado siempre que concurran las causas de forma, capacidad o consentimiento establecidas en el artículo 73 del Código Civil.

Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:

1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2.º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.

3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.

4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5.º El contraído por coacción o miedo grave.

Artículo 73 del Código Civil

Causas de nulidad matrimonial civil

• No hay consentimiento matrimonial por cualquiera de las partes en el momento de celebración del matrimonio.
• Matrimonios celebrados entre:
  • Personas menores de edad no emancipadas.
  • Personas con vínculo matrimonial no disuelto.
  • Parientes en línea recta con consanguinidad o adopción.
  • Parientes colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
  • Condenados por participar en la muerte del anterior cónyuge o pareja de hecho.
• Si un matrimonio se celebró por error de identidad o de cualidades personales importantes de uno de los cónyuges.
• El contraído sin la intervención del responsable ante quien deba celebrarse (Juez de Paz, Notario, Alcalde, etc.) o sin la de los testigos.
• Un matrimonio que se ha contraído por coacción o miedo grave.

Nulidad matrimonial por defecto de forma

El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73.

Artículo 78 del Código Civil

¿Quién puede solicitar la nulidad del matrimonio?

Podrán solicitar la nulidad matrimonial civil cualquiera de los cónyuges, el Ministerio Fiscal o cualquier otra persona que tenga un interés legitimo en ello, excepto en los siguientes supuestos:

• Cuando la nulidad se produce porque el matrimonio se celebró bajo coacción o miedo, solo puede solicitarla el cónyuge afectado.
• Por otro lado, si la causa de nulidad es la minoría de edad, solo podrán solicitarla sus padres o tutores y el Ministerio Fiscal.

La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

Artículo 74 del Código Civil

Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.

Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla.

Artículo 75 del Código Civil

En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

Artículo 76 del Código Civil

¿Quién se encarga de invalidar una nulidad matrimonial civil?

Los tribunales civiles serán los encargados de invalidar un matrimonio cuando existan elementos fundamentales que no se hayan cumplido en el momento de la celebración y, por ello, el matrimonio no haya podido surtir efectos.

El procedimiento judicial para tramitar esta nulidad es similar al de una separación o un divorcio, establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Un abogado de familia y un procurador interpondrán una demanda ante el Juzgado del domicilio de uno de los cónyuges para que declare esa nulidad.

Diferencia entre nulidad matrimonial y divorcio

No se debe confundir la nulidad matrimonial con el divorcio, puesto que un divorcio produce la disolución del vínculo matrimonial por voluntad de uno o ambos cónyuges.

Por lo tanto, con la nulidad matrimonial es como si el matrimonio nunca hubiera existido (por ejemplo evita el pago de pensión compensatoria), mientras que con el divorcio es que el matrimonio ha quedado disuelto pero sí que ha existido y ha surtido efectos.

La nulidad matrimonial eclesiástica

La nulidad matrimonial eclesiástica permite contraer un nuevo matrimonio canónico en el caso de haberse casado por la Iglesia Católica. En el artículo 80 del Código Civil se hace referencia a la nulidad matrimonial eclesiástica

La pareja de hecho o unión de hecho consiste en la convivencia pública y estable entre dos personas de distinto o igual sexo, con intereses comunes en desarrollar una vida familiar, pero que no han contraído matrimonio.

Una pareja de hecho es una unión jurídica diferente al matrimonio entre dos personas que tienen una relación estable y una convivencia

A nivel estatal no existe una ley que regule las parejas de hecho.

Algunas Comunidades Autónomas han regulado su propia ley sobre parejas de hecho o uniones de hecho: Andalucía, Cataluña, Canarias, Baleares, Extremadura, Galicia, Murcia, País Vasco o Valencia.

En las Comunidades donde no hay una ley específica (Castilla-La Mancha, Castilla y León…) se contempla la posibilidad de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho.

Por lo que hay que tener en cuenta, para la formalización de una pareja de hecho, la legislación del lugar de residencia.

¿Qué se necesita para ser pareja de hecho en España? Requisitos

En términos generales, estos son los requisitos que se deben reunir para la formalización de una pareja de hecho, pudiendo variar en función de la Comunidad Autónoma de residencia:

1. Ser mayores de edad o emancipados.
2. Que no exista parentesco directo entre los miembros de la pareja de hecho.
3. No estar casados. De haber estado casado algún miembro, será preciso acreditar el divorcio.
4. Acreditar un periodo mínimo de convivencia.
5. En algunos casos, otorgamiento de escritura pública.
6. Inscripción en el Registro habilitado al efecto por cada Comunidad Autónoma.

Según el lugar de residencia se podrán exigir otros requisitos distintos.

Semejanzas entre pareja de hecho y matrimonio

La pareja de hecho y el matrimonio son figuras que, si bien presentan importantes diferencias, también tienen similitudes.

A continuación exponemos algunos de los puntos en común:

Hijos

Los obligaciones de los padres respecto a los hijos son las mismas en caso de matrimonio o pareja de hecho.

En caso de ruptura, las medidas a tomar (sobre alimentos, custodia, régimen de visitas…) son las mismas. La única diferencia es el procedimiento judicial a seguir.

Permisos laborales retribuidos

Los convivientes (pareja de hecho) disfrutan de los mismos permisos laborales que los cónyuges (matrimonio).

• Permiso por paternidad o maternidad.
• Permiso por enfermedad grave o muerte de la pareja.
• El permiso tras el matrimonio o inscripción de la pareja de hecho.

Aunque en el supuesto de empresas privadas dependerá del convenio colectivo del sector de que se trate.

Otros derechos en común

1. Asistencia Sanitaria. El conviviente de la pareja de hecho disfruta de los mismos derechos de asistencia sanitaria que tendría el cónyuge de un matrimonio.
2. Alquileres. Al igual que en el matrimonio, si fallece un miembro de la pareja de hecho el otro podrá subrogarse en el contrato de arrendamiento. Únicamente el sobreviviente tendrá que acreditar dos años de convivencia con el fallecido, salvo que hubiera hijos en común.
3. Ayudas, becas y subvenciones. Tanto los cónyuges como los miembros de las parejas de hechos pueden acceder a este tipo de ayudas.

Diferencias entre pareja de hecho y matrimonio

Régimen económico

En caso de matrimonio, ambos cónyuges tendrán fijado legalmente su régimen económico matrimonial, ya sea gananciales, separación de bienes o participación.

Las parejas o uniones de hecho no tienen régimen económico matrimonial, si bien los miembros de la pareja de hecho podrán adoptar los acuerdos que consideren para regular los efectos económicos.

Impuesto sobre la renta

A diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, los miembros de una pareja de hecho no pueden presentar la declaración de la renta de forma conjunta, ya que la pareja de hecho no está considerada como unidad familiar.

No obstante, uno de los miembros de la pareja de hecho, junto con sus hijos (si los hubiera), sí podrá formar una unidad familiar y tributar conjuntamente, sin incluir al otro miembro, que deberá presentarla de forma individual.

Pensión de viudedad

El cónyuge supérstite de un matrimonio tendrá derecho a la pensión de viudedad siempre que el fallecido cumpliera los requisitos de estar en situación de alta con al menos 500 días cotizados en los 5 años anteriores, o bien si el fallecido hubiera cotizado al menos 15 años.

Sin embargo, para el conviviente de la pareja de hecho superviviente, los requisitos para cobrar la pensión de viudedad serán:

• Cuando los ingresos del superviviente durante el año natural anterior al fallecimiento de su conviviente fueran inferiores al 50% de los ingresos de la pareja en caso de tener hijos en común, o del 25% en caso contrario.
• Cuando los ingresos del superviviente no superen 1,5 veces el salario mínimo interprofesional si no tienen hijos en común, incrementándose en 0,5 veces por cada hijo común con derecho a recibir la pensión de orfandad.

Derechos hereditarios

A nivel nacional no existe una legislación que regule los derechos del superviviente de una pareja de hecho en caso de fallecimiento del otro miembro en cuanto a su herencia, ya que el Código Civil solo atribuye estos derechos a los cónyuges de un matrimonio.

Algunas Comunidades Autónomas sí que han regulado en su normativa autonómica los derechos hereditarios de las parejas de hecho, generalmente equiparándolos a los derechos hereditarios fruto del matrimonio (por ejemplo en Cataluña).

En todo caso, es recomendable que se otorgue testamento en favor del otro miembro de la unión de hecho, y que se consulte con un abogado de familia para conocer en detalle cuáles son los derechos con los que se cuenta en la Comunidad Autónoma de residencia.

La patria potestad es el conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.

La patria potestad corresponde a los padres con independencia de que estén casados entre sí o no, ya que se fundamenta en las relaciones paterno-filiales.

La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que poseen los padres sobre los hijos no emancipados

Por ejemplo, algunas decisiones que entran dentro del ámbito de la patria potestad son:

• La educación del hijo.
• El cambio de domicilio.
• El cambio del orden de los apellidos del hijo.

Todo ello de común acuerdo de ambos progenitores.

A lo largo de esta guía conocerás los derechos y obligaciones de la patria potestad (tanto de los padres como de los hijos), cómo se ejerce, las causas de extinción y los casos en los que se puede privar de la patria potestad a los progenitores.

Nuestro Código Civil regula la patria potestad a partir del artículo 154.

¿Qué derechos y deberes comprende la patria potestad?

Los padres que ejercen la patria potestad tendrán los siguientes derechos y deberes:

1. Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representar y administrar los bienes de los hijos.

Asimismo, los padres podrán solicitar el auxilio judicial en el ejercicio de su función.

Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 154 del Código Civil

¿Tienen obligaciones los hijos sujetos a patria potestad?

Sí, según el artículo 155 del Código Civil, los hijos sujetos a patria potestad deben:

• Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
• Contribuir a las cargas de la familia, según sus posibilidades, mientras convivan con ella.

Los hijos deben:

1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

2.° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

Artículo 155 del Código Civil

¿Cómo se ejerce la patria potestad?

1. La patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y respetando sus derechos e integridad física y mental.
2. Como regla general, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.
3. También podrá ejercerse por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
4. Los actos que realice uno solo de los progenitores conforme a los usos sociales y en circunstancias de urgente necesidad, serán válidos.
5. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos podrá acudir al Juez para que decida.
6. En defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
7. Si los padres viven separados:
   • La patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
   • Se podrá ejercer conjuntamente, si el progenitor con el que no conviva el hijo lo solicita.
   • O distribuir entre el padre y la madre las funciones propias de la patria potestad.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

Artículo 156 del Código Civil

El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.

El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.

Artículo 157 del Código Civil

El hecho de que la patria potestad deba ejercerse de forma conjunta por ambos progenitores, con independencia de quien ostente la custodia, implica que el progenitor custodio no podrá tomar decisiones importantes unilateralmente sobre aspectos relativos al menor.

En el caso de que sea imposible llegar a un acuerdo entre progenitores, el progenitor custodio deberá iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que sea un Juez quien tome la decisión.

Causas de extinción de la patria potestad

Según el artículo 169 del Código Civil, la patria potestad terminará por:

• La muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
• Por la emancipación.
• La adopción del hijo.

Privación de la patria potestad

Es posible que los progenitores sean privados total o parcialmente de la patria potestad mediante una sentencia fundada por el incumplimiento de las obligaciones correspondientes y por una causa lo suficientemente grave (como malos tratos, condena penal, alcoholismo, perturbaciones mentales, etc.).

Esta privación de la patria potestad no es definitiva, sino que se puede recuperar la patria potestad si se demuestra que la causa que dio lugar a esa privación ha desaparecido.

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Artículo 170 del Código Civil

Ahora bien, los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque no ejerzan la patria potestad, salvo disposición judicial en contra.

1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Artículo 160.1 del Código Civil

Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia

No se debe confundir patria potestad con guarda y custodia.

La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre siempre tendrás la patria potestad sobre los hijos menores de edad (salvo las excepciones anteriormente comentadas).

La guarda y custodia en cambio se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad.

En caso de separación o divorcio, lo normal es que ambos progenitores tengan la patria potestad, si bien la guarda y custodia se suele atribuir a uno de ellos (custodia monoparental), excepto los supuestos de custodia compartida.

La pensión alimenticia o pensión de alimentos es la contribución económica que deben pagar ciertos familiares en favor de sus parientes en estado de necesidad. Generalmente se utiliza la expresión para hablar de la pensión que deben recibir los hijos de padres divorciados o separados.

La pensión alimenticia es un pago periódico que debe realizar el progenitor que no posee la custodia para colaborar en la crianza del hijo.

Por tanto, el abono de la pensión de alimentos es una de las principales obligaciones tras el divorcio con hijos menores, incapacitados o económicamente dependientes.

Como se trata de un derecho de los hijos menores, está especialmente protegido por nuestro ordenamiento jurídico.

Este régimen de protección especial la diferencia de la pensión compensatoria, concepto que no se debe confundir con la pensión alimenticia. La pensión compensatoria es la que se establece en favor del cónyuge que quede en situación de desigualdad tras la separación o divorcio, mientras que la pensión alimenticia se establece en favor de los hijos.

¿Qué es la pensión alimenticia?

El Código Civil define como alimentos lo indispensable para:

• Sustento.
• Habitación.
• Vestido.
• Educación e instrucción.
• Gastos de embarazo y parto.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Artículo 142 del Código Civil

Esta definición cubre a grandes rasgos los gastos que incluye la pensión de alimentos, aunque más adelante se analiza en mayor profundidad.

De momento basta con entender que la pensión de alimentos incluye los gastos básicos del día a día del hijo o familiar.

La pensión alimenticia debe pagarse a los hijos menores de edad y a los mayores o emancipados que carezcan de ingresos propios por causas ajenas a su voluntad.

Por lo tanto, es importante saber que el hecho de que un hijo alcance la mayoría de edad no implica que se extinga su derecho a seguir percibiendo esta pensión en tanto en cuanto no disponga de ingresos propios por causas que no le sean imputables, por ejemplo si sigue estudiando.

Su cuantía puede establecerse en el convenio de separación o divorcio o en virtud de sentencia judicial. Esta obligación es una de las más conflictivas en estos casos, principalmente por su larga duración y la tensión que suele haber entre los ex cónyuges.

Para evitarse problemas, es recomendable contar con asistencia letrada especializada al redactar el convenio de separación o divorcio.

¿Quién debe pagar la pensión alimenticia?

Dentro de la pensión de alimentos existen dos figuras:

• El deudor de la pensión: se trata del alimentante, que es quien debe abonar la pensión periódicamente, generalmente un progenitor.
• El acreedor de la pensión: se trata del alimentista, que es quien cobra la pensión, que generalmente será un hijo.

Como venimos señalando, la pensión alimenticia suele hacer referencia a la que uno de los progenitores abona al otro tras el divorcio para sufragar los gastos de crianza del hijo menor común.

En general, es el progenitor no custodio quien debe abonar esta pensión. Y ello porque se entiende que el progenitor custodio ya asume gastos cotidianos en su día a día.

Hay muchas personas que nubladas por el dolor que provoca el divorcio confunden la pensión de alimentos con un pago en favor de su ex y cada mes viven con angustia tener que pagar la pensión de alimentos.

No obstante, hay que tener en cuenta que en caso de custodia compartida también puede existir pensión alimenticia, en función de la situación de desequilibrio económico entre progenitores y otros factores. Es decir, no hay que asumir que el derecho a pensión alimenticia solo existe cuando hay custodia monoparental.

Cuando el alimentista es menor de edad la pensión alimenticia se abona al progenitor con el que convive. Sin embargo, no debe entenderse que el progenitor que la recibe es el acreedor de la pensión. La cobra simplemente por ser el custodio del alimentista.

Es importante entender este matiz, ya que el progenitor que recibe el pago de la pensión lo hace en nombre de los hijos comunes y debe repercutir tal ingreso en interés de estos.

Por último, cabe señalar que la pensión de alimentos se refiere más genéricamente a la ayuda entre parientes.

Están obligados a prestarse esta asistencia los cónyuges, ascendientes y descendientes. Es el Código Civil el que regula el modo de reclamar esta prestación, y lo mejor es hacerlo ayudado de un experto en derecho de familia.

¿Qué incluye la pensión de alimentos?

Para determinar qué gastos se consideran incluidos en la pensión de alimentos hay que acudir al convenio regulador o a la sentencia de divorcio.

Lo mejor es que se determinen con la mayor precisión, pues este es el único modo de evitar controversias posteriores.

En caso de que la determinación no sea clara o existan diferencias interpretativas habrá que acudir a los conceptos de gastos ordinarios y extraordinarios.

Gastos ordinarios en la pensión alimenticia

Se consideran gastos ordinarios aquellos que son previsibles y periódicos, como por ejemplo:

• Vivienda y suministros (luz, agua, gas, teléfono, internet…)
• Alimentación del menor
• Ropa y calzado
• Elementos de aseo
• Gastos de educación ordinarios en enseñanza pública: libros de texto, matrícula, cuota de la asociación de padres
• Gastos médicos cubiertos por la sanidad pública
• Gastos de ocio ordinarios, incluyendo el teléfono móvil

Se consideran incluidos en la pensión de alimentos, salvo pacto en contrario, lo que significa que el cónyuge custodio no puede pedir más dinero a su ex pareja para sufragarlos.

Gastos extraordinarios en la pensión alimenticia

Son gastos extraordinarios los imprevisibles y eventuales. Entre ellos habrá algunos necesarios (por ejemplo, una intervención médica puntual o una ortodoncia) y otros no necesarios (como podrían ser las actividades extraescolares).

Al considerarse excluidos de la pensión de alimentos, el cónyuge custodio podrá pedir a su ex pareja que abone el 50% de los gastos extraordinarios.

Que el gasto sea o no necesario determina que deba solicitarse o no el consentimiento del otro cónyuge. En caso de controversia puede acudirse a los tribunales para que sea el Juez quien autorice el gasto.

¿Cómo se calcula la pensión alimenticia?

La cuantía de la pensión de alimentos depende de diversos factores.

Por ejemplo, el número de hijos y sus necesidades, el lugar de residencia y el patrimonio de los progenitores. Se actualiza anualmente (generalmente conforme al IPC) y puede solicitarse una modificación si así lo recomienda un cambio esencial de las circunstancias familiares.

La pensión alimenticia se fija en función de los ingresos económicos del progenitor que deba abonarla, de los gastos aproximados que cada menor pueda devengar y del número de hijos a percibirla.

Dicha fijación es objetiva y si bien si hay acuerdo entre las partes se puede fijar la cantidad que ambos acuerden también es verdad que en caso de divorcio contencioso será el juez el que la fijará en función de los mencionados criterios.

Generalmente se emplea la herramienta del CGPJ, que permite calcular la pensión procedente en virtud de:

• Tipo de custodia.
• Número de hijos.
• Año en curso.
• Localidad de residencia del menor.

La cantidad arrojada por esta aplicación suele ser pacífica, pero en cada caso un buen abogado de familia podría defender cifras superiores o inferiores en interés de su cliente.

Hay que tener en cuenta que la especial protección que nuestro ordenamiento brinda a esta prestación hace que no dependa de la capacidad de endeudamiento. Además, en algunos casos podría hacer embargables cantidades que en principio no lo serían.

Por tanto, al contrario que la pensión compensatoria, no se puede dejar de pagar esta prestación por una mala tesitura económica, debiendo respetar siempre la pensión mínima.

¿Cómo proceder si no se puede pagar la pensión de alimentos?

La pensión alimenticia no puede dejar de pagarse voluntariamente.

Esto significa que si en un momento dado el obligado a pagar la pensión alimenticia sufre una mala situación que hace insostenible el pago la pensión acordada o impuesta tendría que acudir a los tribunales para solicitar una modificación de medidas definitivas.

Es importante mencionar que la pensión impagada puede reclamarse por vía ejecutiva.

Además, dejar de atender al pago puede incluso llegar a constituir un delito de abandono de familia por el artículo 227 del Código Penal.

Este delito se produce cuando deja de pagarse la pensión de alimentos o compensatoria:

• Durante 2 meses consecutivos.
• O durante 4 meses no consecutivos.

Para modificar, suspender o extinguir la pensión alimenticia hay que acudir al procedimiento judicial de modificación de medidas.

En dicho procedimiento habrá que demostrar que han cambiado de forma definitiva las circunstancias en las que se calculó la anterior pensión de alimentos.

Otras situaciones en las que se puede acudir a un procedimiento de modificación o extinción de la pensión alimenticia son aquellas en que la situación económica del cónyuge custodio aumente o las necesidades de los hijos disminuyan. Ejemplos de uno y otro caso son el acceso al mercado laboral.

¿Cuándo se extingue la pensión alimenticia?

Al contrario de lo que erróneamente cree mucha gente, la pensión alimenticia no se extingue con la mayoría de edad de los hijos.

De modo que habrá que solicitar su extinción cuando se estime que ya no existe la obligación de pagarla. Mientras tanto, lo más recomendable es que seguir ingresando la pensión de alimentos en la cuenta de la ex pareja, especialmente si así lo determina el convenio o sentencia de separación.

Hay que tener en cuenta que la pensión de alimentos a favor de los hijos, si bien no se extingue automáticamente cuando éstos cumplen la mayoría de edad, tampoco puede durar para siempre, relacionándose su desaparición con el momento en que se alcanza la independencia económica.

Las circunstancias que permiten la extinción de la pensión alimenticia son:

• Muerte del alimentista o del alimentante.
• Que el hijo incurra en causa de desheredación, incremente su patrimonio, acceda a un empleo o no lo haga por mala conducta o falta de aplicación.
• Que el patrimonio del obligado al pago se reduzca tanto que no pueda satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades. En este caso se puede optar por la suspensión de la obligación, pero difícilmente por su extinción.
• La falta de relación entre el progenitor y el hijo, por causas imputables únicamente al hijo.

La pensión compensatoria es una prestación que recibe uno de los ex cónyuges de parte del otro, cuando la ruptura de la pareja crea un desequilibrio económico respecto de la situación que tenía antes de la separación.

Cuando uno de los cónyuges queda en situación de desequilibrio económico tras el divorcio o la separación, el otro debe pagarle una pensión compensatoria.

No debe confundirse con la pensión por alimentos ni con la pensión compensatoria por el artículo 1438 del Código Civil.

Está regulada por el artículo 97 y siguientes del Código Civil y tiene vigencia tanto para los matrimonios como para parejas de hecho.

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Artículo 97 del Código Civil

No pretende igualar los patrimonios de ambas partes después de la disolución del vínculo, sino compensar o resarcir a quien resulte más perjudicado.

Criterios para establecer si corresponde la pensión compensatoria

La pensión compensatoria puede establecerse de común acuerdo, o ser determinada en el proceso judicial de divorcio. Sin embargo, no puede ser establecida de oficio, sino que la parte que se siente perjudicada la debe solicitar al inicio del juicio de divorcio. En caso de no hacerlo, se pierde este derecho.

Corresponde pensión compensatoria efectivamente cuando existe un desequilibrio económico para alguno de los cónyuges en el momento de la separación o divorcio.

Para resolver si corresponde asignar la pensión compensatoria, el juez debe evaluar los criterios enumerados por el artículo 97 del Código Civil y otros que considere importantes, ya que aquellos son solamente orientativos.

Estos criterios son:

• Acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.
• La edad y el estado de salud.
• La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
• La dedicación pasada y futura a la familia.
• La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
• La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
• La pérdida eventual de un derecho de pensión.
• El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
• Cualquier otra circunstancia relevante.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Artículo 97 del Código Civil

Sin embargo, los elementos de mayor peso a la hora de determinar si corresponde la pensión compensatoria son:

• La dedicación a la familia.
• La colaboración con las actividades profesionales, industriales o mercantiles del otro cónyuge.
• El régimen de bienes establecido por los cónyuges.
• La situación anterior al matrimonio, por ejemplo, si existió convivencia prematrimonial o si uno de los cónyuges vio afectada su calificación profesional o probabilidades de acceso a un empleo por las circunstancias de la vida matrimonial.

En cualquier caso, el Juez debe procurar que se cumpla el objetivo de la pensión compensatoria, que es precisamente, evitar que el peso de la ruptura caiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges.

Por este motivo se pueden delimitar también las circunstancias en las que no corresponde la pensión compensatoria:

1. Cuando el divorcio perjudica económicamente a las dos partes.
2. Cuando los cónyuges tienen bienes o ingresos propios que les permiten mantener un nivel económico similar al que tenían durante la convivencia, después de la separación.

Con todo ello, se puede ver claramente que:

• La pensión compensatoria no es una indemnización por el divorcio.
• No pretende equilibrar los patrimonios de ambos ex cónyuges.
• No tiene carácter alimentario.

Características de la pensión compensatoria

Los mismos criterios valorados para saber si corresponde la pensión compensatoria son los que después se utilizarán para establecer la cuantía.

Una vez establecida ésta, se debe determinar en qué forma se pagará. Tanto las características de la pensión, como su duración y forma de pago pueden determinarse de mutuo acuerdo en el convenio regulador o en su defecto ser establecidas por el juez.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

Artículo 97 del Código Civil

Tipos de pensión compensatoria

De acuerdo al Código Civil y la jurisprudencia, la pensión compensatoria según su periodicidad puede ser:

1. Temporal, hasta que desaparezca el desequilibrio económico. Se puede establecer un hecho económico, por ejemplo, conseguir trabajo o jubilarse.
2. Sin límite de tiempo. Si esta condición fue establecida en el convenio regulador, no puede ser modificada por el juez.

Importe y pago de la pensión

En cuanto al importe total, puede establecerse: una cantidad fija o un porcentaje de los ingresos de la parte obligada a pagar.

La forma de pago puede ser:

1. Periódicamente, si se establece la pensión temporal, normalmente con una frecuencia mensual.
2. Un único pago. Frecuentemente se hace efectiva la compensación cediendo a la parte perjudicada parte o la totalidad de la copropiedad de la vivienda conyugal. El pago único extingue el derecho a pensión por viudedad.

Sustitución y modificación de la cuantía

La pensión compensatoria puede ser sustituida por otras prestaciones, como: la renta vitalicia o el usufructo.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Artículo 99 del Código Civil

En cuanto a las modificaciones de la cuantía, puede hacerse:

• De mutuo acuerdo si fue establecida en el convenio regulador.
• Por cambios sustanciales en el patrimonio, cuando fue establecida por sentencia judicial, ya sea una disminución por empeoramiento de la situación económica del obligado, o un aumento si se ha enriquecido.
• Por fallecimiento del ex cónyuge obligado si los herederos se ven perjudicados. La obligación de la pensión compensatoria no cesa, sino que queda a cargo de los herederos, pero éstos pueden solicitar al juez la reducción o supresión según el caso.

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Artículo 100 del Código Civil

Extinción de la pensión compensatoria

La pensión compensatoria puede extinguirse por varios motivos, entre ellos:

1. Por finalización del tiempo estipulado o concreción del hecho previsto en el convenio regulador o sentencia judicial.
2. Por cese de la causa que lo motivó.
3. Por nuevo matrimonio o convivencia con otra persona por parte del ex cónyuge beneficiario. Se debe probar que se trata de una relación pública y estable.

El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

Artículo 101 del Código Civil

Relación con la pensión por el trabajo para la casa

El artículo 1438 del Código Civil establece que la dedicación exclusiva de uno de los cónyuges a las tareas de la casa, así como el cuidado y atención de la familia, se consideran su contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio y da derecho a obtener una compensación en caso de separación o divorcio.

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Artículo 1438 del Código Civil

Por lo tanto, se pueden establecer las siguientes diferencias con la pensión compensatoria:

• La pensión por el trabajo de casa tiene como requisito la dedicación exclusiva al hogar y los hijos, aunque también se incluyen actividades económicas realizadas en casa de manera informal o precaria. Esta dedicación, en la pensión compensatoria, es uno de los elementos a valorar.
• No requiere la existencia de un desequilibrio económico a causa del divorcio, sino que se basa en el régimen de separación de bienes.

Sin embargo, no son incompatibles, aunque el juez puede tenerla en cuenta al momento de fijar las cuantías.

La prestación por hijo a cargo consiste en una ayuda económica a la que se puede optar por cada uno de los hijos que se tuvieran, no importando si éstos fueran biológicos, adoptados o en acogida.

La prestación por hijo a cargo es una ayuda económica para las personas con hijos menores o discapacitados

¿Cómo se define la prestación por hijo a cargo?

La definición de este término se resume en una ayuda económica que se puede dar a aquellas familias en las que existen menores de edad, o mayores o menores de edad pero discapacitados.

¿Qué se entiende por “hijo a cargo”?

A efectos de la prestación, se entiende que un “hijo a cargo” es aquel que convive y depende económicamente de quien saliera beneficiado de esta ayuda.

Si esta persona dependiente se separara del núcleo familiar transitoriamente por estudios, trabajo o tratamiento médico, no se entenderá rota tal relación de convivencia.

¿Qué requisitos hay que cumplir para poder solicitar esta prestación?

La concesión de la prestación por hijo a cargo dependerá del cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. El hijo, adoptado o acogido ha de ser menor de edad, es decir, no puede tener 18 o más años.
2. El hijo, adoptado o acogido que tenga un grado de discapacidad mayor o igual al 65%, pudiendo ser éste mayor de edad.
3. Si se quiere solicitar una prestación por hijo a cargo no se pueden tener ayudas de la misma naturaleza de otro régimen de protección social.
4. La renta anual de la familia ha de ser inferior a los 12.313 euros anuales brutos. Sin embargo, esta restricción no existirá para los casos en los que se solicitara la ayuda por presencia de un discapacitado.

¿Cuál es la cuantía de la prestación por hijo a cargo?

El montante de esta ayuda económica dependerá de las circunstancias que acompañen a cada caso:

• 341 euros anuales, por cada menor de la familia que no tenga discapacidad alguna.
• 1.000 euros anuales, por cada menor que tengan una discapacidad mayor igual al 33%.
• 4.704 euros anuales, por cada sucesor mayor de edad, pero con una discapacidad igual o superior al 65%.
• 7.056 euros anuales, por cada hijo, acogido o adoptado mayor de edad que presentara una discapacidad igual o mayor al 75%.

Además, se atenderá a cuál es el poder adquisitivo de la familia en cuestión, a no ser que el hijo fuera discapacitado, caso para el que no se tendrían en cuenta los requisitos que aluden al límite de ingresos.

Bajo este campo es importante señalar que si el núcleo familiar se encontrara en una situación de pobreza severa, se podrán recibir hasta 588 euros anuales por cada hijo que se tuviera a cargo.

¿Cómo se solicita y cuándo se cobra la prestación por hijo a cargo?

La solicitud de una ayuda económica por hijo a cargo comienza con la presentación de la documentación al Centro de Información y Atención de la Seguridad Social.

Una vez aprobada la petición de la prestación, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá al pago correspondiente de la ayuda semestralmente.

Solo la paga será mensual para el caso en el que el hijo fuera menor de edad y discapacitado.

¿Cuánto tiempo dura el disfrute de la prestación por hijo a cargo?

La ayuda por hijo a cargo se recibirá siempre que se mantengan las circunstancias por las que se solicitó. No será necesario actualizar los datos familiares de carácter económico, gracias a la información con la que la Agencia Tributaria.

No obstante, sí que se requerirá la actualización del certificado de minusvalía antes de su fecha de caducidad.

El progenitor custodio es aquel al que se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores en común. Por lo tanto, el otro padre será el no custodio. Así, el progenitor que posee la custodia será la persona titular del derecho a recibir la prestación de alimentos o el pago de la pensión alimenticia correspondiente.

El progenitor custodio es aquel al que se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores

Por su parte, el progenitor no custodio (alimentante) tendrá la obligación de prestar alimentos (es el sujeto pasivo de la obligación) y derecho a tener un régimen de visitas con el menor.

Esta distinción entre progenitor custodio y no custodio solo se realiza si nos encontramos ante una custodia monoparental tras una separación o divorcio. En estos supuestos en que se atribuye una custodia de tipo monoparental, lo más habitual es que se otorgue a favor de la madre.

En caso de existir custodia compartida, ambos serán considerados progenitores custodios.

El progenitor no custodio, en caso de custodia monoparental tras una separación o divorcio, es aquel progenitor que no posee la guarda y custodia del hijo. En contraposición al otro cónyuge al que por sentencia o convenio regulador se le atribuye la guarda y custodia se denomina progenitor custodio.

El progenitor no custodio tras un divorcio tiene derecho a visitar y pasar tiempo con su hijo

Con mayor frecuencia la custodia monoparental se establece en favor de la madre, por lo que habitualmente el progenitor no custodio será el padre. En el supuesto de establecerse una custodia compartida no existirá esta distinción entre progenitor custodio y no custodio.

Derechos y obligaciones del progenitor no custodio

En primer lugar, el progenitor no custodio tendrá un derecho y un deber al mismo tiempo (es un deber para el progenitor en el sentido de que constituye también un derecho de los hijos) de visitar y mantener contacto con los hijos. Para ello, se establece un régimen de visitas que permita un buen desarrollo emocional a los menores y una consolidación de la relación con este progenitor que no convive habitualmente con el hijo.

Por otro lado, el progenitor que no posee la custodia del menor tiene la obligación de pagar una pensión alimenticia (por lo que corresponde con la figura del alimentante) al progenitor custodio (denominado alimentista).

Por último, en estos casos en los que los progenitores no conviven juntos, existe una obligación mutua de informarse de cualquier aspecto relacionado con el hijo común en el ejercicio de la patria potestad. La jurisprudencia ha acotado las decisiones relacionadas con los menores que requieren el consenso de los dos padres.

Los puntos de encuentro familiar (PEF) son los lugares previstos para facilitar el encuentro entre los hijos y los padres que no tuvieran la custodia de los mismos.

El punto de encuentro familiar es un lugar previsto para facilitar el encuentro entre los hijos y los padres que no tuvieran la custodia.

¿Dónde se regula el punto de encuentro familiar?

La noción principal acerca de los puntos de encuentro familiar, se extraen del Código Civil, Libro I (de las personas), Título IV (del matrimonio), Capítulo IX (de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio).

Además, hemos de tener en cuenta que en España, cada Comunidad Autónoma, tiene competencia para legislar las puntualizaciones que considere necesarias acerca de sus puntos de encuentro familiar. Por ejemplo, en el caso de Castilla y León, habría que acudir al Decreto 11/2010 de 4 de marzo.

¿Cuál es la misión que tienen los puntos de encuentro familiar?

Los objetivos que tiene el legislador previendo puntos de encuentro familiar son fundamentalmente:

• Dar garantía al cumplimiento del régimen de visitas y la seguridad del menor o progenitor.
• Garantizar la integridad y el bienestar del menor.
• Dar pie a una comunicación más fácil entre el hijo y el progenitor que no tuviera su custodia.
• Evitar el sentimiento de abandono que pudiera sentir el menor.
• Permitir que los niños manifiesten sus emociones libremente, pudiéndolos escuchar en todo momento.
• Obtener información sobre el modus operandi de los padres, en vistas a preparar una mejor defensa para el menor.

¿Cómo funcionan los puntos de encuentro familiar?

Para concretar la función de los puntos de encuentro familiar, resulta conveniente acudir al artículo del Decreto 11/2010 de 4 de marzo, en el cual se determina lo siguiente:

1. Los Puntos de Encuentro Familiar son servicios especializados de apoyo a las familias, de responsabilidad pública y de titularidad y gestión tanto pública como privada, en los que se presta atención profesional gratuita para facilitar que los y las menores puedan mantener relaciones con sus familiares durante los procesos y situaciones de separación, divorcio u otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, hasta que desaparezcan las circunstancias que motiven la necesidad de utilizar este recurso.

Los Puntos de Encuentro Familiar intervendrán cuando sea el único medio posible para facilitar las relaciones entre la familia y el o la menor y tras haber agotado otras vías de solución, considerando en todo caso la responsabilidad parental de las personas progenitoras respecto de sus hijos o hijas. Su actividad irá dirigida a la eliminación de las circunstancias que motivaron la necesidad de utilización del recurso.

Artículo 2.1 del Decreto 11/2010

El régimen de visitas es un derecho y obligación que recae sobre el progenitor no custodio u otros familiares o allegados de un menor de edad, a raíz de una sentencia judicial. Surge de una separación, nulidad o divorcio o en procesos de adopción.

El régimen de visitas sirve para que los hijos no pierdan el contacto y la relación con el progenitor no custodio

Está regulado por el Código Civil y otras leyes y tratados y está basado en el reconocimiento al interés superior del niño.

La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.

Artículo 94 del Código Civil

Reconoce el derecho de los hijos menores a relacionarse con el progenitor que no ejerce la custodia o la patria potestad. El derecho de visitas comprende no solo el contacto físico sino también la comunicación a través de cualquier medio.

Marco legal del régimen de visitas

El reconocimiento de la protección del interés superior del menor y los regímenes de visita surgen de:

• Convención sobre los Derechos de la Infancia, en su artículo 31.
• Resolución del 29 de mayo de 1967 de las Naciones Unidas, que considera el interés primordial de los hijos en los procedimientos relativos a su custodia.
• Constitución española, en su artículo 39.2.
• Código Civil, en su artículo 94 que señala el derecho del progenitor no custodio a visitar, comunicarse y tener en su compañía a los hijos menores o los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados.
• Ley 26/2015 que modifica el Código Civil en lo referente al derecho de los menores a relacionarse con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad.
• Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.
• Ley Orgánica 8/2015 y Ley Orgánica 26/2015 que modifican el sistema de protección a la infancia y adolescencia.
• Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria.
• Ley de Enjuiciamiento Criminal.
• Ley 42/2003 sobre el papel de los abuelos.

Tipos de regímenes de visitas

En el marco de un divorcio o separación, cuando existen hijos menores o discapacitados y la custodia se asigna a uno de los padres, se deben establecer ciertas normas que regularán la relación familiar a partir de ese momento.

Uno de los puntos a resolver es el régimen de visitas, es decir, la materialización del derecho y obligación del progenitor no custodio de visitar, comunicarse y tener en su compañía a los hijos.

Según la forma en que se establece el régimen de visitas, puede ser:

1. Por mutuo acuerdo. Los padres establecen el régimen atendiendo sus posibilidades en beneficio de los hijos. Se debe incluir en el convenio regulador.
2. Por decisión judicial. Es establecido por el juez en caso de falta de acuerdo de los padres.

Por otra parte, según la figura, el régimen puede consistir en:

• Visitas. Permanencia de los hijos con el progenitor no custodio durante períodos breves y periódicos.
• Estancia. Permanencia durante varios días a la semana, incluyendo la pernocta.
• Encuentros en PEF. El Punto de Encuentro Familiar es un mecanismo que permite que el encuentro entre los hijos y el progenitor no custodio se desarrollen en un marco seguro. Debe resultar de una resolución judicial, ser temporal y ayudar a superar los conflictos o dificultades que impiden el cumplimiento del régimen.

Según las particularidades de los padres e hijos, se habla de régimen de visitas:

1. Normalizado. De manera genérica, al progenitor no custodio le corresponde una estancia una tarde o dos entre semana, un fin de semana alternado y la mitad de las vacaciones, con pernocta. Es el que establecen generalmente los tribunales en caso de custodia compartida, excepto que el interés de los hijos aconseje otra alternativa.
2. No normalizado. Atiende cuestiones particulares como distancia entre residencias, jornadas especiales de trabajo, enfermedades y edad del menor entre otras.

El régimen de visitas de menores de corta edad

La edad de los hijos es considerada por los tribunales españoles un dato relevante a la hora de establecer el régimen de visita. Se consideran hijos de corta edad los bebés lactantes y niños hasta tres años de edad.

No es un criterio estricto, ya que cada juzgado puede establecer restricciones mayores o menores.

El criterio general es acordar un régimen de visitas cortas pero frecuentes, a fin de que el niño mantenga los vínculos con ambos padres, que pueden ir aumentando progresivamente hacia el régimen normalizado. Se procura evitar las separaciones largas de uno u otro progenitor.

Régimen de visita de otros familiares

Además del progenitor no custodio, los abuelos también tienen derecho al régimen de visita, siempre teniendo en cuenta el interés del menor.

De hecho, cada vez se otorga mayor importancia al papel de los abuelos en el desarrollo emocional de los niños.

Además, se pueden incluir hermanos, parientes y allegados. Sin embargo, los progenitores deben prestar su consentimiento para las visitas de otros familiares ya que son frecuentes las desavenencias familiares.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

Artículo 160.2 del Código Civil

Régimen de visita de abuelos

El régimen de visitas de los abuelos puede estar incluido en el convenio regulador. Pero a falta de acuerdo, los abuelos pueden presentar una solicitud ante el juez, quien valorará diferentes criterios como edad, relación del niño con sus abuelos, régimen de visitas del progenitor no custodio.

Las modalidades más habituales son un fin de semana por mes y dos días en las vacaciones escolares, durante unas horas y sin pernocta. Según el caso, se puede ir ampliando hasta incluir una semana en las vacaciones de verano.

En general, el régimen de visitas para los abuelos es más restringido que el que se otorga al progenitor no custodio.

Régimen de visita de hermanos

El Código Civil establece el principio de no separación de los hermanos en caso de divorcio o separación de los padres. Si no se ha podido evitar, tampoco puede negarse el derecho de los hermanos a relacionarse a pesar de la separación de los padres.

También en este caso, la extensión y periodicidad de los encuentros es más restringido que el régimen del progenitor no custodio.

Incumplimiento del régimen de visitas

Una vez producido el divorcio y establecido el régimen de visitas, surgen las controversias acerca de cómo aplicarlo, necesidad de desplazamientos y otras cuestiones no menores.

A falta de acuerdo entre los padres, las sentencias suelen establecer de manera general que el progenitor no custodio recoge al hijo del domicilio del progenitor custodio y el progenitor custodio va a por el pequeño para devolverlo a su domicilio.

Sin embargo, según el caso, el juez puede asignar la obligación de recogida y retorno a uno solo de los progenitores, con la correspondiente compensación económica.

Pero esta cuestión y otras pueden dar lugar al incumplimiento del régimen de visitas, el cual es obligatorio para ambos progenitores. Ante el incumplimiento, una de las alternativas es llegar a un acuerdo entre las partes, que puede plasmarse en un documento público ante notaría o solicitando al juez la modificación de la sentencia.

Sin embargo, si el acuerdo no es posible, se debe presentar una demanda de ejecución de sentencia o del convenio.

El régimen económico matrimonial es el modo de gestionar las relaciones jurídicas y patrimoniales que surgen en el seno de un matrimonio. Así, puede definirse como un conjunto normativo que regula cómo los cónyuges administran y gestionan sus patrimonios (privativos y comunes) y cómo estos se relacionan con terceros ajenos al matrimonio.

El régimen económico matrimonial es el conjunto normativo que regula cómo los cónyuges administran y gestionan sus patrimonios en el seno del matrimonio.

¿Qué es el régimen económico matrimonial?

Hemos definido el régimen económico matrimonial como un conjunto de reglas. Estas tienen naturaleza dispositiva, lo cual significa que los cónyuges pueden adaptarlas a sus necesidades particulares.

Para ello deberán otorgar capitulaciones matrimoniales, que es el documento en el que se regula el régimen económico matrimonial. Las cláusulas de una capitulación son absolutamente libres, siempre que no contravengan la legislación imperativa o prohibitiva.

En el caso de que los cónyuges no otorguen capitulaciones matrimoniales, se aplicará el régimen supletorio del territorio en el que se casen. En general, el régimen supletorio es el de gananciales. Sin embargo, en algunas comunidades autónomas se aplica automáticamente el régimen de separación de bienes.

Ambos regímenes, así como el de participación, vienen regulados en el Código Civil. Cabe matizar que el hecho de que los denominamos “supletorios” implica que estos regímenes y su regulación completa solo entrarán en juego en la medida en que los cónyuges no se atribuyan un régimen particular.

Principales regímenes económicos matrimoniales

Aunque disponemos de otros artículos en los que nos centramos en cada uno de los regímenes económicos matrimoniales, aprovechamos esta entrada para realizar un resumen de sus características principales.

Sociedad de gananciales

El régimen de gananciales es el supletorio en los territorios de derecho común. Se regula en el artículo 1344 y correlativos del Código Civil. Su particularidad radica en que las ganancias que obtenga cada uno de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio se aportan a un fondo común.

En caso de disolverse el matrimonio, la sociedad de gananciales se repartirá por mitades. Aunque persisten algunos bienes privativos, la sociedad de gananciales pretende que sea el matrimonio, y no el cónyuge particularmente considerado, quién se beneficie de las ganancias de cada uno de ellos.

Separación de bienes

La separación de bienes es el régimen económico matrimonial que se aplica en aquellos casos en que el matrimonio excluya el régimen de gananciales sin indicar qué reglas deben regir su gestión patrimonial. En algunas comunidades se aplica supletoriamente. De modo que será el que emplearán los matrimonios que no hayan dispuesto otra cosa.

Mediante el régimen de separación de bienes cada cónyuge gestiona y administra su propio patrimonio. Aunque ambos deben contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, no existe un conjunto de bienes comunes.

Participación

El régimen de participación es el gran desconocido en España. En otros lugares de Europa, sin embargo, goza de gran popularidad. Y ello porque combina elementos del régimen de gananciales y el de separación de bienes.

En general, el régimen de participación funciona como una separación de bienes. Sin embargo, en caso de divorcio cada uno de los cónyuges podrá participar en las ganancias que haya obtenido su pareja. Así se permite que cada consorte pueda gestionar y administrar libremente su patrimonio al tiempo que se le otorga cierta protección para el caso de divorcio.

¿Cómo se determina el régimen económico matrimonial?

Como ya se ha producido a lo largo del artículo, el Código Civil regula los esquemas generales de los tres regímenes económicos matrimoniales diferentes. Además, con la ayuda de la legislación autonómica se determina qué norma será la aplicable al matrimonio en caso de que este no se pronuncie al respecto.

Este pronunciamiento se produce mediante las capitulaciones matrimoniales, reguladas en los artículos 1325 y siguientes del Código Civil. Las capitulaciones permiten estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial.

Se pueden otorgar antes o después de celebrarse el matrimonio, pero siempre en escritura pública. Prácticamente la única limitación al contenido de las capitulaciones es que sean contrarias a la ley o a las buenas costumbres, o bien que violen la igualdad de derechos entre los cónyuges.

Para producir efectos frente a terceros, las capitulaciones matrimoniales deben inscribirse en el Registro Civil. En consecuencia, cualquier cambio sobre el régimen económico matrimonial también deberá inscribirse en esta sede.

Por último, existen determinadas situaciones en las que el régimen económico matrimonial puede alterarse sin necesidad de otorgar capitulaciones. Por ejemplo, cuando el matrimonio se divorcia, se extinguirá el régimen de gananciales.

Cuestiones aplicables a cualquier régimen económico matrimonial

Cabe recordar que el Código Civil recoge en los artículos 66 a 71 los derechos y deberes de los cónyuges. Estos no pueden ser alterados por el régimen económico matrimonial. Así, la igualdad en derechos y deberes debe regir en todo caso. También el respeto y ayuda mutua y la actuación en interés de la familia.

Es decir, las capitulaciones matrimoniales no pueden librar a uno de los cónyuges de compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes u otras personas dependientes ni de otros deberes conyugales.

La separación de bienes es un régimen económico matrimonial que permite que los patrimonios de cada uno de los cónyuges estén diferenciados durante el matrimonio. De este modo, cada cónyuge gestiona y administra sus bienes y derechos.

Esta diferenciación no es óbice para que existan determinados bienes comunes, que son aquellos adquiridos conjuntamente a lo largo del matrimonio o cuya titularidad sea imposible de demostrar. Así, si el matrimonio se divorciara solo tendría que liquidar estos bienes comunes.

Con la separación de bienes cada cónyuge administra sus propios bienes, tanto los adquiridos con anterioridad al matrimonio como durante el mismo

¿Qué es la separación de bienes?

La separación de bienes es uno de los regímenes económico matrimoniales más utilizados en España. Aunque en algunas Comunidades Autónomas como Cataluña, Baleares o la Comunidad Valenciana se aplica de forma subsidiaria, en general deben otorgarse capitulaciones matrimoniales para que resulte aplicable.

Como la separación de bienes permite mantener dos masas patrimoniales diferenciadas, suele ser la opción elegida por matrimonios donde al menos uno de los cónyuges desarrolla una actividad profesional o comercial que pueda comprometer su patrimonio. De este modo se aísla el riesgo y se impide que la responsabilidad en la que incurra este cónyuge perjudique a los bienes y derechos del otro.

Características del régimen de separación de bienes

Al mantener separados los patrimonios de cada uno de los cónyuges, el régimen de separación de bienes permite que los ingresos obtenidos durante el matrimonio pertenezcan al cónyuge que los adquirió. De este modo un cónyuge no participa en las ganancias del otro.

En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y, los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.

Artículo 1437 del Código Civil

Pese a que los patrimonios se mantengan separados, ambos cónyuges tienen la obligación de contribuir a las cargas matrimoniales. De hecho, si de la potestad doméstica derivaran deudas, ambos cónyuges serán responsables solidariamente.

Por último, el hogar familiar se somete a un régimen de protección. Así, independientemente de su titularidad, ambos cónyuges tendrán que estar de acuerdo para realizar actos de disposición sobre la vivienda y ajuar familiar.

En caso de separación de bienes, al no existir una sociedad común, las decisiones económicas de cada cual con respecto a sus bienes durante el matrimonio pueden adoptarse sin el acuerdo del otro.

Proliferación del régimen de separación de bienes

El régimen económico matrimonial indicado para cada pareja dependerá de sus circunstancias personales.

Lo cierto es que en España se ha empleado tradicionalmente el régimen de gananciales debido a un modelo familiar en que la mujer permanecía al cuidado del hogar y los hijos.

Sin embargo, el cambio en la prácticas sociales y la proliferación de los divorcios han impulsado la utilización del régimen de separación de bienes.

Y es que es mucho más sencillo llegar a un acuerdo en un divorcio donde no es necesario realizar una liquidación que hacerlo en los casos en que existe un patrimonio común.

Ventajas del régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes es cada vez más frecuente gracias a sus ventajas.

• En primer lugar es más seguro, ya que aísla el riesgo que las deudas podrían suponer sobre el patrimonio de cada uno de los cónyuges.
• Por otro lado, la separación de bienes también es más práctica que otros regímenes económico matrimoniales, ya que al mantener los patrimonios separados cada uno de los cónyuges puede realizar actos de disposición sin necesidad de contar con el consentimiento de su pareja.
• Esta ventaja práctica tiene su reflejo también en caso de divorcio, ya que la división patrimonial solo afectará a los bienes comunes. Por tanto, la separación de bienes es el régimen cuya liquidación en caso de divorcio resulta más sencilla.

En definitiva, se trata de un régimen económico matrimonial útil para personas que desarrollen actividades económicas o profesionales de riesgo. También lo es para las personas que posean una importante masa patrimonial antes de casarse.

Desventajas del régimen de separación de bienes

Tradicionalmente se ha señalado que el régimen de separación de bienes perjudica al cónyuge que se encargara del hogar. Como es sabido, en España ha sido frecuente que el marido se encargará de trabajar y la esposa de cuidar el hogar y educar a los hijos.

Aunque esta tendencia está cambiando, el Código Civil introdujo una solución en su artículo 1438. Y es que el trabajo doméstico computa como una contribución a las cargas familiares, de modo que da derecho a una indemnización.

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Artículo 1438 del Código Civil

Esto significa que en caso de divorcio, cuando un cónyuge se haya dedicado al cuidado del hogar y la familia dejando de lado su carrera profesional, tendrá derecho a una compensación tras el divorcio. Tal indemnización no es incompatible con la pensión compensatoria (STS 11/12/2015, entre otras).

Pese a que esta indemnización trate de salvar el escollo que encontramos en las situaciones en que uno de los cónyuges se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia, todavía deja una cuestión en el tintero.

Se trata de la insolidaridad, elemento que muchas parejas afean al régimen de separación de bienes. Al mantener las masas patrimoniales separadas, los cónyuges no participan en las ganancias de su pareja. Insolidaridad que se agrava en aquellos casos en que los cónyuges tienen diferente capacidad económica pero contribuyen por igual las cargas familiares.

¿Cómo elegir el régimen económico matrimonial?

El régimen económico matrimonial puede elegirse antes de casarse o modificarse durante el matrimonio. En ambos casos se realiza mediante capitulaciones matrimoniales, que se otorgan en escritura pública frente al notario.

Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.

Artículo 1435 del Código Civil

Es recomendable que antes de elegir el régimen económico matrimonial o proceder a su cambio se consulte con un abogado especialista en derecho de familia.

Como se ha señalado, el régimen económico matrimonial tiene importantes consecuencias. No solo determina el modo de gestionar y administrar el patrimonio propio y común, sino que también influye en la liquidación de los bienes del matrimonio en caso de divorcio.

Por último, cabe recordar que en determinadas situaciones se aplicarán el régimen de gananciales sin necesidad de otorgar capitulaciones. En concreto:

• Así ocurrirá en las comunidades autónomas donde la separación de bienes sea el régimen subsidiario y el matrimonio no estipule otro.
• También en las zonas de derecho común donde el matrimonio acuerde no someterse al régimen de gananciales sin expresar qué normas desean aplicar.
• Por último, se aplica automáticamente el régimen de separación de bienes en los casos en que se extinga el régimen de sociedad de gananciales, el de participación o se produzca una separación. En esta última situación la reconciliación no restituirá automáticamente el antiguo régimen económico.

La separación de hecho supone el cese de la convivencia de los cónyuges, antes de poder tramitar una separación legal o un divorcio.

La separación de hecho supone el cese de la convivencia de los cónyuges, antes de tramitar una separación legal o un divorcio.

A diferencia de la separación «de derecho», la separación de hecho no supone seguir los trámites establecidos a partir del artículo 81 del Código Civil ni se encuentra reconocida jurídicamente.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Artículo 81 del Código Civil

Sin embargo, sí que tiene ciertos efectos jurídicos importantes.

¿Cuándo procede una separación de hecho?

En el supuesto de que una pareja desee romper su relación antes de que transcurran tres meses desde la celebración del matrimonio, la única posibilidad es que acudan a una separación de hecho.

Esto es debido a que uno de los principales requisitos para acceder a una separación legal o un divorcio, es un periodo mínimo de duración de tres meses del matrimonio.

Así, los cónyuges podrán acogerse a este tipo de separación de dos modos:

• De mutuo acuerdo.
• Presentando una demanda.

No obstante, no es recomendable acceder a esta vía de separación debido a las consecuencias jurídicas que puede conllevar y en especial cuando existen hijos en común.

Efectos jurídicos y económicos de la separación de hecho

Tras una separación de hecho, persistirán la mayoría de los efectos y deberes del matrimonio y se dejarán de aplicar algunos de los beneficios jurídicos que conlleva.

Algunos de los posibles efectos de mayor relevancia en varios ámbitos (patrimonial, sucesorio, penal, etc.) son los siguientes:

1. Si la separación no se legaliza, puede existir un conflicto de intereses en relación con el régimen económico matrimonial cuando el matrimonio se rige por el régimen de gananciales.
2. Dificultad para alegar un desequilibrio económico y denegación de la pensión compensatoria, en caso de solicitarla.
3. Los cónyuges no podrán recibir su parte de la herencia en caso de fallecimiento de uno de ellos, según lo establecido en el artículo 834 del Código Civil.
4. La legislación excluye a los separados de hecho en la posibilidad de obtener una pensión de viudedad tras el fallecimiento de uno de los cónyuges (aunque esto dependerá de la situación concreta en cada caso).
5.  En una separación de hecho, uno de los cónyuges podría llegar a demandar al otro por un delito de abandono de familia si desatiende sus deberes familiares.

La separación es un acto por el cual una pareja o matrimonio acuerdan la ruptura de la relación. Es una de las consecuencias de las crisis de pareja o matrimonios.

A diferencia del divorcio y la nulidad del matrimonio, la separación no extingue el vínculo matrimonial.

La separación matrimonial es la decisión de los cónyuges de poner fin a su convivencia y comenzar vidas independientes.

Está regulada por el Código Civil y en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Puede ser de hecho, por mutuo acuerdo, o judicial. No es necesario esgrimir ninguna causa, ya que para separarse solo basta la voluntad de una de las partes.

Los efectos de la separación se limitan a la suspensión de la vida en común, aunque pueden dar lugar a derechos y obligaciones.

Tipos de separación

Las distintas modalidades de separación están reglamentadas por el Código Civil según la existencia de hijos menores no emancipados o hijos a cargo.

Cónyuges con hijos menores no emancipados o con capacidades diferentes que dependen de sus progenitores

La separación se debe decretar judicialmente. Puede ser a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, en cuyo caso se debe presentar una propuesta de convenio regulador.

Si es a petición de uno solo, deben haber transcurrido como mínimo tres meses desde la celebración del matrimonio.

También puede ser una separación contenciosa, en la cual será el Juez quien determine las medidas que hacen a los distintos aspectos de la vida a partir de la separación, como cargas del matrimonio, pensión de alimentos, uso de la vivienda y régimen de visitas, entre otros.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Artículo 81 del Código Civil

Cónyuges sin hijos menores o hijos a cargo

La separación de mutuo acuerdo se formaliza por escritura pública, mediante presentación de un convenio regulador ante el Notario.

Deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.

Artículo 82 del Código Civil

Efectos de la separación

La separación tiene un efecto de suspensión de la vida en común, por lo que se mantiene el régimen económico que tenían durante el matrimonio.

La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.

Artículo 83 del Código Civil

Sin embargo, tiene otros efectos jurídicos:

• Interrumpe la presunción de paternidad. Según el Código Civil, se presume que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes al divorcio o separación son hijos en común de los miembros de la pareja.
• Si hay hijos menores, la patria potestad es ejercida por el progenitor que tenga la custodia. Sin embargo, el juez puede otorgar un régimen distinto, como patria potestad conjunta o compartida.
• En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja separada de hecho o legalmente, el otro no tiene lugar al derecho de usufructo del tercio de mejora.
• La separación de hecho o legal durante más de un año da lugar a la conclusión de la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges.
• Comienza a regir el derecho y obligación del régimen de visitas.
• El cónyuge que se vea más perjudicado por la separación, tiene derecho a una compensación económica que, a falta de acuerdo entre las partes, será determinada por el juez evaluando diferentes circunstancias. Puede ser temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única.

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Artículo 97 del Código Civil

Separación y reconciliación

Como la separación no extingue el vínculo, la pareja separada puede reconciliarse y volver a reunirse.

La reconciliación pone fin a la separación y deja sin efecto las resoluciones que se hubieren tomado con anterioridad. Sin embargo, para que así resulte, los cónyuges reconciliados deben poner el hecho en conocimiento del juez en forma individual.

Cuando la separación se formalizó de hecho o sin intervención judicial, se debe recurrir ante un Notario o Letrado de la Administración de Justicia a fin de efectuar una escritura pública.

No obstante, si se decretó una separación de bienes, esta situación no se altera con motivo de la reconciliación. En cambio, los cónyuges pueden pactar nuevos acuerdos matrimoniales que tendrán vigencia en lo sucesivo.

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

Artículo 84 del Código Civil

Separación y divorcio

En muchos casos la separación de hecho es un paso anterior a la separación legal o incluso el divorcio. En la práctica, se trata de situaciones jurídicas diferentes, por lo que deben puntualizar sus diferencias:

1. La separación implica la finalización de la vida en pareja, aunque se debe pactar la custodia y cuidado de los hijos y otros aspectos concernientes a la vida en común. El divorcio en cambio implica la disolución del vínculo y la extinción del matrimonio.
2. La separación puede revertirse mediante la reconciliación, en cambio el divorcio es irreversible. De todas formas, un matrimonio divorciado puede reconstituir el vínculo mediante un segundo matrimonio, pero se deben cumplir ciertos pasos ante la Justicia.
3. Las personas divorciadas pueden volver a contraer matrimonio con otras. Las personas separadas no lo pueden hacer ya que continúan legalmente casados.
4. La separación puede formalizarse de hecho o ante Notario o por resolución judicial. En cambio, el divorcio siempre debe ser ante notario o la justicia, ya que no existe el divorcio de hecho.

Separación de parejas de hecho

Hasta ahora, todos los supuestos se basan en que existe una pareja formalmente constituida, es decir un matrimonio. De hecho, para que pueda existir una separación, ya sea legal o por convenio, es necesario que la pareja tenga un vínculo matrimonial.

Realmente en España hay cada vez más parejas de hecho, a la vez que desciende la tasa de nupcialidad.

La separación de una pareja de hecho debe formalizarse ante un notario, mediante una escritura de disolución de pareja de hecho y la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado durante su convivencia.

Junto a ello, es necesaria la redacción de un convenio regulador que determine los principales aspectos de la separación, como destino de la vivienda común, régimen de visita de los hijos u otros que sean necesarios.

Respecto de los hijos, la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace diferencias entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, por lo que, aunque se trate de una pareja de hecho, ambos progenitores deben continuar velando por el bienestar de sus hijos.

Si bien no corresponde pensión compensatoria, algunas legislaciones autonómicas sí consideran que debe otorgarse en el caso de separación de una pareja de hecho, en base a la teoría del enriquecimiento injusto.

La sociedad de gananciales es un régimen económico matrimonial en el cual cada uno de los integrantes pone en común y divide por partes iguales los beneficios obtenidos por cualquiera de los dos durante la vida en común.

La sociedad de gananciales establece que los bienes del matrimonio pertenecen a ambos cónyuges

Es uno de los tres regímenes matrimoniales regulados por el Código Civil. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las leyes autonómicas.

Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

Artículo 1344 del Código Civil

Los bienes gananciales deben diferenciarse de los privativos de cada uno de los miembros. Esto tiene importancia respecto de su administración, disposición y distribución, en caso de disolverse el matrimonio.

Marco legal de la sociedad de gananciales

El marco legal de la sociedad de gananciales está compuesto por:

• Código Civil, capítulos referidos a la comunidad de bienes, régimen económico matrimonial, sociedad de gananciales y régimen de separación de bienes, incluida la ley 30/1981 que modificó el Código Civil en el procedimiento a seguir en casos de nulidad, separación y divorcio.
• Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia, para la administración de bienes gananciales.
• Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de ejecución de deudas contraídas por uno de los cónyuges y disolución de la sociedad de gananciales.

Formación de la sociedad de gananciales

La sociedad o comunidad de gananciales está conformada por una masa de bienes procedentes de la actividad de los cónyuges de distintas maneras, adquiridos de diferentes formas, a saber:

• En forma directa, el dinero ganado y bienes adquiridos durante el matrimonio por su actividad o industria, incluyendo ganancias provenientes del juego u otras causas.
• En forma indirecta, frutos, rentas o intereses de bienes, ya sean privativos o gananciales.
• Por subrogación, incluidos los adquiridos por derecho de retracto.
• Por accesión. Son bienes gananciales las edificaciones y mejoras en bienes gananciales y las ganancias provenientes de empresas gananciales. Si la mejora o el incremento fue a costa de bienes privativos, en caso de disolución corresponde la parte proporcional.
• Por voluntad expresa de los cónyuges. De acuerdo al Código Civil, de común acuerdo los cónyuges pueden atribuir la condición de gananciales a bienes adquiridos durante el matrimonio, aunque se hubieran adquirido con bienes privativos.
• Por aportación. Es la transformación de un bien privativo en ganancial, que se traduce en un crédito a favor del cónyuge titular del bien aportado, el que en caso de disolución del matrimonio.

Administración de la sociedad de gananciales

Los cónyuges pueden realizar distintos actos respecto de los bienes gananciales o decidir la forma de administrar la sociedad de gananciales. La regla general es que debe existir consentimiento expreso o tácito de ambos cónyuges, si bien existen algunas excepciones.

De hecho, el Código Civil reconoce la cogestión y codisposición como formas de administración de los bienes gananciales, a falta de un pacto en capitulaciones.

En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.

Artículo 1375 del Código Civil

Las capitulaciones matrimoniales son una convención poco utilizada, por la cual el matrimonio establece su estatuto patrimonial dentro de las limitaciones establecidas por el propio Código Civil.

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Artículo 1325 del Código Civil

Estas limitaciones son:

• Respeto al principio de igualdad entre los cónyuges.
• Posibilidades de libertad y libre desarrollo personal.
• Cumplimiento de los deberes conyugales.
• Derechos adquiridos por terceros en el caso de capitulaciones postnupciales.

Para ser válidas, deben constar en escritura pública otorgada ante notario y es obligatoria su publicidad a través del Registro Civil.

Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.

Artículo 1327 del Código Civil

Estas capitulaciones pueden incluir disposiciones referentes a la administración y disposición de bienes gananciales, titularidad conjunta de los bienes y acuerdos en caso de disolución del matrimonio.

Como hemos visto, el Código Civil establece los principios de cogestión y codisposición, ya que la administración de la sociedad de gananciales corresponde conjuntamente a ambos cónyuges.

• Actos de administración. Si uno de los cónyuges se encuentra impedido o se niega injustificadamente, se puede solicitar auxilio judicial.
• Actos de disposición a título oneroso. Es necesario el consentimiento expreso o tácito de ambos cónyuges. El cónyuge que no presta su consentimiento puede solicitar la anulación del acto, dentro de los cuatro años desde el momento en que tomó conocimiento o desde la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.
• Actos de disposición a título gratuito. Si no hay consentimiento de una de las partes, puede ejercer una acción de nulidad la cual es imprescriptible.
• Donaciones entre vivos. Requieren el consentimiento de ambos cónyuges excepto en el caso de regalos o liberalidades.
• Donaciones con motivo de fallecimiento. Cada uno de los cónyuges puede disponer de manera testamentaria de la mitad de los bienes gananciales, si bien la donación no puede concretarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Disolución de la sociedad de gananciales

Según el Código Civil, las causas de disolución de la sociedad de gananciales pueden agruparse en dos categorías: automáticas o de pleno derecho, y por petición de uno de los cónyuges.

Causas automáticas

La sociedad de gananciales se extingue automáticamente por las siguientes causas:

• Disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges en cualquier tiempo, o por divorcio a partir de la fecha de la sentencia firme.
• Declaración de nulidad del matrimonio.
• Separación legal, a partir de la sentencia firme.
• Por cambio de régimen económico, por ejemplo, al firmar capitulaciones después de las nupcias, pasando por ejemplo de un régimen de gananciales a uno de separación de bienes.

La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Artículo 1392 del Código Civil

Causas a petición de uno de los cónyuges

El Código Civil establece que la sociedad de gananciales se extingue por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, en los siguientes casos:

• Declaración de incapacidad, prodigalidad, ausencia, quiebra, declaración en concurso de acreedores o condena por abandono de familia, del otro cónyuge.
• Realización por parte de uno de los cónyuges de actos de gestión patrimonial fraudulentos, dañosos o peligrosos para los derechos del otro.
• Separación de hecho de más de un año, por mutuo acuerdo o abandono del hogar.
• Incumplimiento grave y reiterado de la obligación de informar sobre las actividades económicas y sus resultados.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código.

Artículo 1393 del Código Civil

Liquidación de la sociedad de gananciales

Una vez resuelta la disolución de la sociedad de gananciales, se debe proceder a su liquidación, es decir, la distribución entre las partes de los bienes existentes.

Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.

Artículo 1396 del Código Civil

Para ello se debe realizar previamente un inventario. El mismo puede ser realizado de común acuerdo o por cada una de las partes, en cuyo caso será el juez quien decida qué bienes y deudas se deben incluir.

Posteriormente se debe realizar una valoración económica y proceder a la distribución de la manera más equitativa posible. En caso de acuerdo, las particiones pueden ser protocolizadas ante un notario.

En momentos de un importante conflicto personal como es el divorcio, no suele prestarse atención a la liquidación de la sociedad de gananciales, dejándose en no pocas ocasiones para momentos posteriores. Esta forma de actuación puede tornarse extremadamente complicada cuando que quiere retomar pues el distanciamiento y el deterioro de las relaciones personales acaban afectando al patrimonio de los excónyuges.

Así, se da el caso de que lo que debería ser una operación jurídica sencilla de división del patrimonio común se convierte en una serie de procedimientos, en su mayor parte judiciales, para disolver la comunidad de gananciales, enajenar los bienes o adjudicárselo a uno de los excónyuges.

A partir de este momento se considera liquidada la sociedad de gananciales. Con posterioridad, cada una de las partes deberá realizar las inscripciones y cambios de titularidad correspondientes.

Se debe tener en cuenta que, si cada cónyuge se adjudica el 50% de los bienes gananciales, la operación está exenta de tributos a Hacienda.

Un delito de sustracción de menores consiste en la sustracción que hace un progenitor de cara a un hijo menor.

La sustracción de menores es un delito que consiste en la sustracción que hace un progenitor de cara a un hijo menor.

Esta conducta ilícita es castigada por la legislación penal con una pena de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

¿Dónde se regula el delito de sustracción de menores?

Este delito de sustracción de menores se encuentra regulado en el Título XII (delitos contra las relaciones familiares), Capítulo III (de los delitos contra los derechos y deberes familiares), sección 2ª de la sustracción de menores, artículo 225 bis del Código Penal.

El tipo básico del delito se recoge en el primer apartado del artículo 225 bis:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Artículo 225.1 bis del Código Penal

¿Cuándo existe sustracción de menores?

La sustracción de menores puede realizarse de dos formas: bien trasladando al menor fuera de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con el que conviva normalmente o sin consentimiento de la institución que tutele al menor; o bien reteniendo a un menor con incumplimiento grave de una resolución judicial o administrativa (como puede ser el convenio regulador). En este último caso la gravedad del incumplimiento resulta clave a fin de apreciar el delito, por lo que no se entenderá cómo tal incumplimientos de menor entidad como pueden ser los retrasos en la entrega del menor.

El término sustracción de menores viene definido detalladamente en el segundo apartado del artículo 225 bis del Código Penal:

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Artículo 225.2 bis del Código Penal

¿Podría agravarse la pena por sustracción de menores?

A tenor del precepto número 225 bis en su apartado tercero, solo podrá incrementarse la pena por cometer este delito, si como resultado de la sustracción del menor éste resultara trasladado fuera de España, o si se exigiera alguna condición para su restitución.

¿Se puede reducir o eliminar la pena por sustracción de menores?

Según la literalidad del cuarto apartado del artículo 225 bis, cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

¿Quiénes pueden ser los actores de un delito de sustracción de menores?

No todo el mundo puede ser autor de un delito de sustracción de menores. Solo lo serán los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (apartado 5 del artículo 225 bis del Código Penal).

La unidad familiar es un conjunto de personas con una unión de parentesco. Se trata de un concepto muy importante a la hora de solicitar y determinar cualquier tipo de prestación, ayuda, beca o subsidio.

Se considera unidad familiar al conjunto de individuos con una relación de parentesco.

Algunos de los aspectos por los que es importante determinar a qué personas se les considera de una misma unidad familiar son: la tributación en el IRPF, la pensión de jubilación, el subsidio de desempleo, la prestación por hijo a cargo, las prestaciones por muerte y supervivencia (como la pensión de viudedad o la pensión de orfandad), o la pensión de incapacidad permanente, entre otras.

La unidad familiar en el ámbito fiscal

En este ámbito, se considera unidad familiar al grupo de individuos con un vínculo de parentesco que pueden tributar conjuntamente en el IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) atendiendo a la situación que exista a 31 de diciembre de cada año.

Así, según la Agencia Tributaria se pueden distinguir dos modalidades de unidad familiar:

1. Los cónyuges unidos en matrimonio (del mismo o distintos sexo) y los hijos menores de edad naturales o adoptados (excepto los que vivan de manera independiente y con autonomía económica) o los mayores de edad con discapacidad si los hubiera.
2. En caso de que no exista matrimonio (por separación, divorcio o fallecimiento de uno de los cónyuges), la unidad familiar estará formada por el padre o la madre y los hijos que convivan con uno de ellos (y cumplan los requisitos del anterior punto).

La primera modalidad corresponde con una unidad familiar biparental, mientras que la segunda es una unidad familiar monoparental. Además, existen otros casos especiales de unidades familiares por ejemplo cuando existen parejas de hecho con hijos.

Por último, es importante saber que no se puede formar parte de dos unidades familiares a la vez y no pueden formar parte de una unidad familiar los ascendientes ni otras personas como hermanos, tíos, sobrinos, nietos, amigos… aunque convivan juntos habitualmente.