Delito contra la seguridad vial del 379.1

Supongamos el supuesto de un sujeto que condujo el día 21 de febrero del año 2008, a las 2,25 horas, por la Avenida de Portugal de Madrid, por el puente de la M-30, a la velocidad de 132km/h, limitada a 70km/h. El atestado sólo refleja, el lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos, el certificado de verificación periódica del cinemómetro (pero no el concreto margen de error) y tres fotografías de las que sólo una identifica al vehículo dentro del túnel, a oscuras, (las dos restantes son de las señales de limitación de velocidad que existen a la entrada y salida del mismo y con luz diurna). 

Pues bien, en primer lugar, el atestado adolecería de defectos que en nada esclarecerían los hechos ocurridos tal día, y así es que, entre otras carencias (Vg. Concreto margen de error del cinemómetro), no consta entre las tres fotografías realizadas y/o aportadas nada más que una, dentro del túnel, a oscuras y con identificación de la matrícula. La jurisprudencia viene exigiendo para concretar la imputación la aportación de dos fotografías: una específica del vehículo en donde conste de forma meridiana la matrícula (ésta sí consta) y otra en la que se haga una visualización panorámica o general de los vehículos que, en su caso, circularen junto al presunto infractor. Esta exigencia no es gratuita, pues es del todo necesaria para esclarecer cual de los concretos vehículos que se observan en tal visión panorámica fue el que activó el cinemómetro, pues en caso de que dos vehículos estén uno detrás de otro y el primero active el radar, el segundo puede verse perjudicado por la activación del cinemómetro y ser así fotografiado de forma errónea y/o indebida. También puede ocurrir que el radar salte por el exceso de velocidad de los dos vehículos, en cuyo caso, si el exceso de uno fuera un ilícito penal y el del otro un ilícito administrativo, al no haber prueba de cargo de qué concreto vehículo puso en marcha el mecanismo del cinemómetro, devendría una absolución para cualquiera que fuere el imputado, y todo ello en virtud del principio, repetido de forma constante por la jurisprudencia, in dubio pro reo. Sucede pues que, a pesar de no aportar tales fotografías como debiera haberse hecho, de las tres fotografías, una es de la visión concreta del vehículo (correctamente realizada) pero las otras dos, al parecer, son las que se suelen incorporan en todo atestado como protocolo de actuación dado que no se puede entender por qué no aparece en las susodichas el vehículo infractor ni, tampoco por qué aparecen tales fotografías con una iluminación diurna si la presunta infracción penal fue cometida de madrugada, concretamente a las 2,25 horas. En consecuencia, adolecen de defectos y/o ausencia de efectos las fotografías que, correctamente efectuadas, podrían haber determinado cuantos vehículos conducían aquella noche, en su caso, y si existía la separación suficiente como para determinar que fue uno y no otro el que produjo la activación del cinemómetro. El resultado, pues, no debería ser otro distinto al sobreseimiento por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito (641.1º LECrim) o no existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que dio lugar a la formación de la causa (637.1º LECrim) y, en todo caso, por no haber motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores de tal hecho típico (637.2º LECrim).

En segundo lugar, tal y como hemos visto, según el 379.1 del Código Penal comete delito “el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente”. Partiendo de que la M-30 reúne perfectamente las características de una vía interurbana (de hecho era urbana hasta que por motivos políticos  interesó su conversión pese a la ingente cantidad de quejas que hubo y hay por la absurda limitación a 70km/h en este tipo de vía) tal y como establece el artículo 76, en relación con el 77, del  Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo, el conductor, en caso de que fuese él el que activó ese cinemómetro, sólo superó tal velocidad en 62 km/h, esto es, 1 kilómetro más de los 131 km/h (o si se quiere 130,1) que se requieren, en el caso que nos atañe, para la consumación de la infracción penal. Sucede pues, que la Orden ITC/3699/2006 de 22 de noviembre (que deroga la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 11 de febrero de 1994) por la que se establece el control metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la velocidad de vehículos a motor, establece que para los cinemómetros que han obtenido su “examen de modelo” con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006, el concreto margen de error, o los errores máximos permitidos para la verificación periódica (cuyo documento sí hemos visto que se aporta aunque desgraciadamente excesivamente escueto en cuanto a los ensayos realizados, número y procedimiento de éstos, concreto margen de error del cinemómetro, etc. ) son de 4 y 7 % para velocidades que superan los 100 km/h, según el tipo de cinemómetro utilizado. Por consiguiente, se puede apreciar que, aunque la velocidad hubiera sido, por ejemplo, de 140 km/h, el resultado de la posible velocidad a la que conduciría el infractor que, en su caso, fuere oscilaría entre 129,2 km/h  y 150, 8, cuestión resuelta en numerosísimas sentencias desde que entrara en vigor esta nueva ley el 1 de octubre de 2007 (salvo el párrafo segundo del art. 384 del Código Penal) con resultado favorable hacia el presunto culpable por el principio “in dubio pro reo”, que convertiría pues en impune penalmente su conducta al poder haber estado conduciendo a una velocidad que, dado su grado, quedaría a extramuros del derecho penal, sin perjuicio de que pudiera haber superado la permitida y todo ello con independencia de la responsabilidad administrativa que, en su caso, cupiere por la infracción de los preceptos del citado orden administrativo. En consecuencia, la conducta debería estimarse bien atípica, bien no debidamente justificada y, sobre esta base, acordar el sobreseimiento al que hubiere lugar.

Por último, no debe olvidarse, para este caso concreto, que la Instrucción nº    3/2008 de la Fiscalía Provincial de Madrid sobre Criterios tras la reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, que parte de las Conclusiones acordadas en las Jornadas organizadas por el Fiscal de Sala de Seguridad Vial, con asistencia de todos los Fiscales Delegados, los días 17 y 18 de enero de 2008, asumidas por el Fiscal General del Estado y que establece una serie de pautas en la actuación de los Sres. Fiscales en la tramitación y calificación de los asuntos, relativos a esta materia, que le sean encomendados, y que de entre esas pautas, en el apartado a) relativo a la “conducción con velocidad excesiva” del 379.1, en su penúltimo párrafo establece “Los instrumentos utilizados para la medición de la velocidad (cinemómetros), deberán estar identificados en la causa, con su correspondiente informe de verificación y certificado de ensayos periódicos y tras cualquier reparación. Dichos instrumentos cuentan con un margen de error, que depende de su antigüedad y de haber sido objeto de reparación, pero que en ningún caso excederá del 10%, que será la cantidad que, por defecto, y en beneficio del acusado, se aplicará al resultado obtenido en la medición, por los Sres. Fiscales en sus escritos.” Esta instrucción flexibiliza y con razón, el castigo de esta serie de delitos cuando no se ha circulado a una velocidad excesivamente elevada, y es que gracias a ese margen del 10 %, se puede discriminar a la hora de reprender penalmente la conducta, quién ha sobrepasado un poco el límite, que se vería beneficiado, de quien lo ha superado de manera sobrada, que en nada beneficiaría tal porcentaje. Todo ello para el caso, como el presente, de que no constase el concreto margen de error del cinemómetro que tenía el día de los hechos, pues como se dice, éste depende de su antigüedad y de haber sido objeto de reparación. En suma, la conducta devendría atípica –también– de apreciarse lo esgrimido en esta tercera alegación.

Debe también tenerse en consideración, para un supuesto que fuera actual, la reciente Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado que contiene un pormenorizado análisis del sistema de funcionamiento de los cinemómetros y de los márgenes de error que es posible atribuirles.

En este ejemplo práctico se ha visto que sí constaba el certificado de revisión periódica del cinemómetro; sin embargo, la sentencia 391/2008, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Tarragona, trata con exquisita fundamentación jurídica un supuesto de falta del mismo, revocando la condena del juzgador a quo y absolviendo al recurrente, cuando refiere que no consta justificado el perfecto estado de funcionamiento -al momento de los hechos- del aparato cinemómetro empleado en la detección del supuesto exceso de velocidad por el que se condena al acusado, sin que la ausencia de acreditación de este extremo mediante el correspondiente certificado de verificación periódica pueda ser suplida por la declaración testifical de los agentes actuantes que se limitan a manifestar en el plenario que dado que no son técnicos desconocen cual fuera el margen de error del radar utilizado y la fecha en que pasó la revisión, limitándose a manifestar que es bastante a menudo cuando se pasa la revisión. La constatación material de la velocidad excesiva, que es el elemento constitutivo de la infracción apreciada, se lleva a cabo por medio de determinados elementos de precisión denominados cinemómetros, los cuales, debidamente numerados e individualizados, son sometidos -o deben serlo- a revisiones periódicas que garanticen su adecuado funcionamiento y fiabilidad. Y, en el supuesto sometido a la consideración judicial, no consta el sometimiento -con resultados satisfactorios- a preceptiva inspección técnica anual del aparato empleado (art.13 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 2006 por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor), cuya carga probatoria correspondía repetimos precisamente a la acusación y no a la defensa. Sin que, ante la ausencia de acreditación documental pertinente que no puede ser otra conforme al artículo 16 de la Orden Ministerial citada, que el correspondiente certificado de verificación, quepa concluir que el acusado circulara a una velocidad que superara en 83 KM /hora la permitida, pues existe la duda razonable de que el funcionamiento del aparato no fuese el idóneo, y de que se hubiera producido error en la detección de velocidad, cuyo margen de error máximo permitido previsto en el anexo III de la citada Orden para velocidades iguales o superiores a 100 Km/h es de +/- 7% sin que ante la ausencia del mencionado certificado conste que la medición del que nos ocupa quedara comprendida dentro de dichos márgenes de error, siendo así que en el presente caso el vehículo del acusado circulaba según la fotografía de resultado de medición a una velocidad que superaba únicamente en 3 Km /hora la establecida como límite en el artículo 379 .1º del Código Penal, de suerte que la expresada duda debe traducirse en un pronunciamiento favorable al recurrente, por aplicación del principio de presunción de inocencia y del de «in dubio pro reo».