Delito de Prevaricación 404 a 406

Delitos contra la administración pública: el delito de prevaricación (arts. 404 a 406 del Código Penal) tras la reciente reforma de la LO 1/2015.

La ordenación de la prevaricación se contiene en el Capítulo I del Título XIX, en los artículos 404 a 406. El Código Penal de 1995 alejó la prevaricación de los funcionarios de la prevaricación judicial que se encuentra regulada en el Título siguiente, sin perjuicio de que someramente será objeto de tratamiento. Por otra parte, no todas las prevaricaciones se recogen aquí, pues nos encontramos con otras figuras diseminadas en el Código: artículos 320, 322 y 329 CP, lo que se ha designado como prevaricaciones especiales.

Previo al desarrollo de los concretos tipos penales, ha de partirse de que, en sede del bien jurídico, el delito de prevaricación administrativa del artículo 405 CP, tutela el correcto ejercicio de la función jurídica de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son: 1º) el servicio prioritario de los intereses generales, 2º) el sometimiento a la Ley y al Derecho y 3º) la absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al artículo 108 CE  (STS nº 18/2014, de 23 de enero).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad, como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas (SSTS nº 238/2013, de 23 de marzo; nº 426/2016, de 19 de mayo, nº 795/2016, de 27 de octubre o nº 373/2017, de 24 de mayo).

En este sentido, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el artículo 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el artículo  103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 49/2010, de 4 de febrero (de igual forma en las SSTS nº 238/2013, de 23 de marzo; nº 426/2016, de 19 de mayo o nº 795/2017, de 25 de octubre) el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria; todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

Concretos tipos penales de prevaricación.

El tipo básico del delito de prevaricación lo sitúa el Código Penal en su artículo 404 cuando dice: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS nº 1021/2013, de 26 de noviembre o nº 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto y 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. 

Como se ha dicho, la contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente, esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por este artículo se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (V. STS nº 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor; ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo y puede concursar, en su caso, con otros preceptos del Código Penal (STS nº 284/2009, de 13 de marzo). 

En cuanto a su naturaleza jurídica, tiene las siguientes características:

-1º) Es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad. 

-2º) Se trata de un delito especial propio (STS 13 de febrero de 2017) porque solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos (artículo 24 CP) y su bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. artículos 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE). Los «extraneus», es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo. 

 

-3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018. 

-4º) En cuarto, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que «es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración”. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que sólo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración. 

-5º En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, se ha de partir de que, en ésta, la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento o, entre otros supuestos, porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. 

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª (orden contencioso) de 20 de noviembre 2009 y 9 de marzo 2010 las cuales señalan que “la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico…” o, como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre «cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso «. 

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP no es suficiente la mera ilegalidad (la simple contradicción con el derecho) pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del Derecho Penal aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos: éste Derecho solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente el Tribunal Supremo, al declarar que «el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora». 

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. Así, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador (y así queda plasmado en la Ley) es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento sin que sea constitutivo de delito (STS nº 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007, de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. La STS nº 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (STS nº 61/1998, de 27 de enero, nº 487/1998, de 6 de abril, nº 674/1998 de 9 de junio o nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).  

La omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS nº  2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones (SSTS nº 18/2014 de 13 de enero o nº 152/2015 de 24 de febrero). Por un lado, la observancia respetuosa del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración pública (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Sin embargo, como se ha dicho, tampoco se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, como el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto pues, en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. (STS n° 331/2003, de 5 de marzo). 

Por consiguiente, el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la “Ley y al Derecho”, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP «el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho».  Y, en este sentido, la STS nº 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo (vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado) y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

 

 

-6º) En cuanto al elemento subjetivo, reiterada jurisprudencia (por todas STS nº 82/2017, de 13 de febrero) se exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente pues, si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS nº 766/1999, de 18 mayo y 797/2015 de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (STS nº 443/2008 de 1 de julio).

En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre. El elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS nº 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. La STS nº 152/2015, de 24 de febrero, excluye la prevaricación porque la autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Ahora bien, la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo y es que, como recuerda la STS nº 797/2015, de 24 de noviembre, las autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate «a sabiendas de su injusticia» permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga «dudas razonables» sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho Disciplinario y del Derecho Administrativo, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual      (SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004). 

Expuesto lo anterior, también cabe predicar de la prevaricación su comisión por omisión o prevaricación omisiva. La doctrina del Tribunal Supremo ha admitido esta posibilidad en aquellos casos especiales en que fuere imperativo para el funcionario dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997; STS nº 784/1997, de 2 de julio, Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura; STS nº de 9 de junio de 1998, Alcalde que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento; STS nº 190/1999; de 12 de febrero; nº 965/1999, de 14 de junio; nº 426/2000, de 18 de marzo, nº 647/2002, de 16 de abril; STS nº 1382/2002, de 17 de julio, Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal; STS nº 787/2013, de 23 de octubre, nº 771/2015, de 2 de diciembre o la más reciente nº 82/2017, de 3 de febrero). 

Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. De este modo, la posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (V. STS nº 771/2015, de 2 de diciembre).

 En definitiva es susceptible de ser tipificada la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación. En el ámbito del artículo 11 CP, partiendo de su consideración de delito de infracción de deber y de resultado, parece claro que desde la posición de garantía que la titularidad del deber extrapenal y constitucional otorga          –artículos 9.1 y 103 CE– la omisión de la autoridad o funcionario público equivaldrá a la acción desde el punto de vista del contenido del injusto en aquellos supuestos ya explicados en los que los específicos autores se vean impelidos al dictado de una resolución. En esos casos habrá garantía más injerencia: garantía por la especial cualificación de los autores e injerencia por el incremento de riesgo para el bien jurídico representado por su omisión y concretado por la denegación del acto administrativo que equivale al resultado (STS nº 373/2017, de 24 mayo).

Por último, se hará unas breves consideraciones sobre la prevaricación judicial. El Tribunal Supremo (entre otras resoluciones, ATS 20 de diciembre de 2013, Causa Especial nº 20370/2013) ha establecido las siguientes líneas básicas del delito de prevaricación judicial: 

a) Separada ahora de la tipificada para los funcionarios en general, responde al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y de ello se derivan dos consecuencias importantes (STS nº 2338/2001 de 11 de diciembre): 1 ª.- la mayor gravedad de la prevaricación judicial respecto a la del funcionario y 2ª.- no cabe trasladar a la judicial la exigencia representada por los adjetivos -«esperpéntica» o que «pueda ser apreciada por cualquiera»- solamente requeribles cuando se trata de la prevaricación de los funcionarios. Un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario (STS n1 2/99 de 15 de Octubre) a la hora de valorar la razonabilidad de sus decisiones.

b) Previene sobre el subterfugio del prevaricador, técnico del derecho, que busca en la desmesura del discurso velar la antijuridicidad de su comportamiento, de suerte que «en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto».

c) La inaceptabilidad de una concepción subjetivista del delito de prevaricación      (STS nº 102/2009, de 3 de febrero) que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta. 

d) Cómo la concepción objetiva, que exige la aplicación del derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible, con una indudable infracción de aquél, habría de matizarse con las aportaciones de la denominada teoría de los deberes, que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales, se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización (y decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico) o cuando el juez se aparta del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica. 

e) Caracteriza este delito la activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa (STS nº 1243/2009 de 29 de octubre).

f) En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, se ha de afirmar, en consonancia con la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, por otra parte no muy numerosa, que arranca en las Sentencia de 14 de Febrero de 1891 y tiene continuación en las Sentencias nº 1/96 de, 4 de Julio (Causa Especial 2830/94), nº 155/97 o nº 2/99, de 15 de Octubre (Causa Especial 2940/97), que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles o, en palabras esta última sentencia, el carácter objetivo de la injusticia supone que el «apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho».

g) El elemento objetivo de la resolución injusta sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley  porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado democrático de Derecho.

h) La irrelevancia de que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar (STS nº 2/1999, de 15 de octubre).

Pero existen otras modalidades de prevaricación: el nombramiento ilegal del artículo 405 CP (“A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”) así como la aceptación de nombramiento ilegal del 406 CP  (“La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles”).

Estas figuras castigan comportamientos que lesionan, por un lado, la expectativa de que los servidores públicos sean personas competentes, capacitadas y hábiles para el desempeño adecuado de los servicios públicos, dado que se está protegiendo el buen funcionamiento de la Administración y, por otro, se tutela el derecho de todo ciudadano a acceder en condiciones de igualdad, con sometimiento a los principios de mérito y capacidad, a los cargos públicos (artículo 23 CE). 

Sujeto activo es el funcionario encargado de dar posesión, de proponer o nombrar en el caso del artículo 405 CP y el particular que es nombrado o propuesto, en el caso del 406 CP. La conducta punible cubre todas las fases del camino de acceso a la función pública, puesto que la propuesta es el trámite previo al nombramiento y se concreta en la evaluación de las condiciones del aspirante, de modo que el proponente recomienda su nombramiento. El nombramiento es el título que habilita a la toma de posesión y esta última es la adquisición del cargo o empleo, lo que faculta para su desempeño. Entonces es posible que por progresión unos comportamientos queden consumidos por los posteriores, cuando el iter se desarrolla por un solo funcionario, o podrán existir tantos delitos como intervinientes en cada uno de los pasos mencionados.

La conducta típica del 405 CP se cifra en las acciones consistentes en nombrar, proponer o dar posesión y la del 406 CP en aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión. Así, es diáfano, se está ante conductas consistentes en un sólo y único acto que se consuman de forma instantánea en el momento de su realización. El tipo del 406 es, pues, a priori, un tipo construido en dependencia del artículo 405, sin cuyo complemento no puede entenderse hablándose, así, de delito bilateral en cuanto exige dos personas: alguien que propone el nombramiento ilegal; otro que lo acepta (aunque como, a continuación veremos, esto no es del todo cierto, pues el artículo 406 tiene su propia autonomía) Es también cierto que siempre producirán una alteración con efectos en la realidad práctica sobre las que inciden  pero sucede  igual que con el delito de robo, que se consuma con la apropiación del bien ajeno llevada a cabo en ciertas circunstancias y se prolonga luego, para el despojado, en el subsiguiente estado de privación del mismo, si es que no se recupera. De este modo ocurre que el estado de cosas generado es, desde el punto de vista empírico y en el plano causal, una consecuencia del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación. Pero solo consecuencia mediata, en cuanto efecto directo, no del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación, sino del (posterior) ejercicio de la función correspondiente. Tanto es así que los actos descritos como típicos en los dos preceptos serían susceptibles de ejecutarse y perfeccionarse como tales, aun cuando el irregularmente favorecido con ellos no hubiera llegado luego, por lo que fuere, a iniciar de manera efectiva el desempeño del cometido oficial correspondiente. Y, de igual manera, en el curso de éste, las acciones típicas propias del mismo que siguieran a la irregular investidura, deberían ser sancionadas como tales, de forma autónoma, sin que ello supusiese ningún solapamiento con el delito antecedente y, en consecuencia, sin dar lugar al non bis in ídem.

Y es que, la introducción del artículo 406 en el CP 1995 se dirigía a cubrir zonas de impunidad, extendiendo la sanción penal al beneficiado por el nombramiento ilegal. En un acercamiento superficial podría parecer que el legislador de 1995 se limitó a atender una demanda doctrinal que echaba en falta la tipificación expresa de la participación del nombrado en el delito del artículo 405. A esa lectura invitaría la locución «mencionada en el artículo anterior» y la identidad de penalidad: a eso se hacía referencia al hablar de “delito bilateral”. Sin embargo, la literalidad del precepto y su origen nos llevan con naturalidad a otro escenario: no se está refiriendo a quien actúa en connivencia con la autoridad o funcionario para obtener el nombramiento o le induce a esa designación ilegal (supuesto, en su caso, sancionable antes y ahora como participación en el delito del artículo 405 CP) sino que se parte de que ya se ha producido el nombramiento limitándose el beneficiado a aceptar o tomar posesión, lo que supone un momento posterior. Además, extiende la punición a quien pudiera haber sido totalmente ajeno a su nombramiento y su participación se limita a actos ex post: aceptación o toma de posesión de un nombramiento en el que no habría tenido intervención alguna. Esto concede una relativa autonomía al artículo 406 CP. No es un precepto absolutamente vicario del artículo 405 CP (como ha entendido cierta jurisprudencia, en el sentido de que sin un responsable penal por virtud del artículo 405 es inviable la responsabilidad penal por el 406) pues presupuesto de este tipo es la vertiente objetiva del 405 CP (que se haya producido el nombramiento de una persona carente de alguno de los requisitos exigidos por las leyes) pero no requiere la concurrencia inexcusable de su vertiente subjetiva («a sabiendas»). No se apela a una accesoriedad máxima; basta con que están colmadas las exigencias en el plano de la antijuricidad material para que quede cubierto el presupuesto del artículo 406 CP no siendo necesario que se aprecie dolo (tipo subjetivo) en quien llevó a cabo el nombramiento contrario a la ley. Sí será necesario, sin embargo, que concurra esa conciencia de la ilegalidad en el autor del delito del artículo 406 (la remisión al artículo 405 se reduce al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión). Sólo se exige la vertiente objetiva del artículo 405 CP, no la culpabilística. Es éste, por otra parte, criterio no unánime pero sí muy extendido en la doctrina. Se habla de un delito plurisubjetivo de encuentro, que se perfecciona únicamente por la concurrencia simultánea del que «da» y el que «toma» posesión: la tipificación de un solo delito en dos preceptos separados se justificaría por razones de su especialidad. Pero, aún en esa concepción, no es imprescindible que ambos actúen con conciencia de la ilegalidad del nombramiento siendo que se activa el reproche del artículo 406 CP aunque la autoridad o funcionario público que propone, nombra o da posesión para el ejercicio del cargo, no merezca reproche por el injusto contemplado en el artículo 405 CP por ignorar que faltan los requisitos legales. La remisión que se hace al 405 se constriñe al carácter objetivamente ilegal de la propuesta, nombramiento o toma de posesión que el aceptante debe, desde luego, conocer tal y como se exige en el último inciso de este artículo 406 CP. 

Debe, por consiguiente, rechazarse la interpretación según la cual la conducta descrita del artículo 406 CP sólo sería típica si el funcionario o autoridad realiza nuevamente la conducta tipificada en el 405 CP, con todos sus elementos objetivos y subjetivos. Ni la interpretación literal impone indefectiblemente esa exégesis ni, desde un punto de vista teleológico, está justificada esa restricción. La conducta del 406 CP será típica con independencia de cómo se califique la conducta del funcionario o autoridad que propone, nombra o da posesión (405 CP). Se da así cabida, entre otros, a los casos de engaño sobre el funcionario (autor mediato) o de imprudencia de éste, siempre que exista dolo directo en el nombrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 357/2012, de 16 de mayo, recoge un caso de, a priori,  nombramiento ilegal que, por su extensión, acaba penándose por el tipo básico (404 CP). Dice: “en el caso presente no es tanto el nombramiento lo que es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, sino que es ilegal el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, no se refiere pues a un nombramiento puntual, sino a una conducta o comportamiento global que tiene mayor entidad por vulnerarse los preceptos constitucionales a los que hemos hecho referencia, y no únicamente una normativa de legalidad ordinaria que parece que es más bien lo que protege el artículo 405 del Código, y en relación con un sujeto puntualmente determinado”. Así, aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta (lo que podría llevar a considerar el artículo 405 CP como precepto especial) la actuación del acusado encajaba de lleno en la tipicidad del artículo 404 CP porque esa actuación no era meramente ilegal sino, además, injusta y arbitraria, pues mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal (en el mismo sentido,  STS nº de 10 de diciembre de 2001).

En cuanto al tipo del 406 CP, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 148/2016, de 25 febrero, condena en segunda instancia al absuelto. Se trataba de un aspirante a la convocatoria a Policía Local del Ayuntamiento de Vélez-Rubio. En dicha convocatoria constaba como requisitos de los aspirantes entre otros: “No haber sido condenado por delito doloso, ni separado del servicio del Estado, de la administración Autonómica, Local o Institucional, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de las funciones públicas. En dicho concurso obtuvo las mejores calificaciones aprobando así las oposiciones y accediendo al Curso de Ingreso de carácter obligatorio obteniendo finalmente posesión del cargo de Policía Local del Ayuntamiento de Vélez-Rubio. Pero ello fue a sabiendas de que carecía de los requisitos legalmente exigidos en virtud de la convocatoria pública en el BOP de Almería de conformidad con el acuerdo del Ayuntamiento de Vélez-Rubio para acceder al citado cargo, pues contaba con antecedentes penales no cancelados al haber sido condenado por sentencia firme en 2008 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP. Pues bien, el Supremo revoca, para condenar al Policía, diciendo que “ no es creíble que ignorase que esa condena le incapacitaba para acceder a ese puesto” dado que en la convocatoria aparecía con claridad el requisito y, continúa diciendo, “sabido aquello, cualquier persona con una elemental diligencia (incluso por debajo de la elemental) se preocupa de comprobar cuál es el plazo de cancelación (de antecedentes), cuál es el momento en que se levantará ese óbice y si es o no susceptible de ser soslayado” para, posteriormente, adentrarse en la inexistencia del “error” que invocaba de cara a su absolución.

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Abogado penalista de Murcia. Licenciado en ejercicio y Máster en Derecho Penal.