Intervención en las comunicaciones

Sería deseable establecer una nueva disciplina que evitase la orfandad que caracteriza al actual artículo 579 de la LECrim pues se torna suficiente la mera lectura de tal precepto legal para descubrir, por ejemplo, la ausencia de regulación acerca del plazo máximo de duración de las intervenciones, la inexistencia de límite de prórrogas que se pueden acordar, la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse, el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado (esto es, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones) y, entre otras, las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por tanto, este precepto no es, a juicio del Tribunal Constitucional (sentencia 184/2003, de 23 de octubre), una norma de cobertura adecuada –atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica– para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art.18.3 CE). 

¿Qué es, entonces, lo que exigen los Tribunales para completar el raquitismo normativo del citado artículo? La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos ofrece los siguientes requisitos al objeto de suplir las sempiternas lagunas de la LECrim:

1º.-Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

2º.-Adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad. 

3º.-Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, que exige valorar la necesidad de la medida, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar. 

4º.-Excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible. 

5º.-Extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas. 

6º.-Expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial. 

7º.-Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada. 

Ahora bien, según mi experiencia, lo que realmente inclina a los Tribunales a decretar la nulidad de las intervenciones telefónicas (no a declarar su simple irregularidad procesal) es la falta de motivación del auto que las habilita, sin perjuicio de que los autos de prórroga puedan carecer de fundamento, momento a partir del cual, de ser válido el auto habilitante, devendría –también– la nulidad referida. En suma, a mi juicio,  el aspecto más relevante es la motivación que realiza el Juez Instructor sobre la base del atestado policial que le es remitido.

Así pues, para que la injerencia en las comunicaciones del afectado sea conforme a Derecho, deben existir indicios bastantes (no sólo suficientes) de la comisión pasada, contemporánea o inminente de un hecho delictivo y así debe ser justificado, es decir, motivado, en el auto habilitante de tan grave medida. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos habla de “buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse”. Nuestra doctrina habla pues, concretando lo anterior, de indicios que sean superiores a la mera sospecha pero, a la vez, sin necesidad de los indicios que requiere el artículo 384 LECrim para acordar el auto de procesamiento. No son suficientes –por debajo– las meras sospechas policiales pero tampoco es necesario –por arriba– que los indicios de criminalidad sean los propios de la adopción del procesamiento: entre ambos momentos hay un sinfín de gradaciones indiciarias que es necesario someter a valoración. Por ello, para la injerencia en el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal no se estima suficiente una mera sospecha conforme a máximas de la experiencia criminalística sino que deberán existir –de forma previa a la intervención– concretas sospechas de la preparación de delito inminente.

Pongamos como ejemplo ficticio de nulidad, un auto de 13 de enero de 2013 por el que se procede a intervenir los teléfonos de Pedro Faustino y “un tal Antonio” (al que se le interviene posteriormente otro teléfono y que luego por auto de 13 de febrero de 2013 se decreta su cese a petición policial “por no haber sido acreditada actividad ilícita alguna”). El auto referido tomó su base en el Oficio nº 1234/12 que decía: “siguiendo el curso de las investigaciones se ha tenido conocimiento de que estos mismos billetes están siendo distribuidos igualmente por Pedro Faustino. Esta persona, que estaría en contacto directo con los falsificadores, se dedicaría o llevaría a cabo el primer nivel de distribución de esos billetes. Para ello se los haría llegar a personas de ambientes delincuenciales, preferentemente relacionados o consumidores de sustancias estupefacientes, a los que les pagaría su contraprestación facilitándoles sustancias de esa naturaleza o billetes de los falsificados para su expendición en establecimientos comerciales de Barcelona o alrededores. El tráfico de sustancias estupefacientes en el que igualmente estarían involucrados los investigados se llevaría a cabo para realizar el pago a esos distribuidores y así mismo para la financiación de la adquisición de los útiles necesarios para llevar a cabo la falsificación, como son el papel, las tintas, consumibles y el resto de material. 

Como tal auto asienta su base sobre citado el Oficio Policial, y éste a su vez no tiene ningún elemento de carácter objetivo que acredite la existencia de indicios razonables del delito de falsificación de moneda y participación en éste de los antes mencionados implicados en la “investigación”, Pedro Faustino y Antonio, el auto es nulo por la citada carencia sobre la que éste se basa y por la falta de proporcionalidad, oportunidad y necesidad por la cual se adopta la intervención.

Ítem más, repárese en la práctica totalidad de uso de los verbos en su modalidad condicional que, de por sí, denota lo serio de la investigación. Aun así, lo único que se desprende del mentado Oficio  son meras informaciones policiales que sólo se sustentan por la firma de quien lo autoriza, sin que se faciliten al Instructor “datos objetivos” sino sólo “conclusiones extraídas por la policía como consecuencia de las investigaciones”. Estas conclusiones no son suficientes, pues la Policía “debería haber especificado y concretado cuales fueron las investigaciones previas efectuadas” (sentencia del Tribunal Supremo 1524/2005) y eso es,  precisamente, lo que no se ha hecho en el caso presente, en donde las referencias a genéricas fuentes de investigación, nada aportan, brillando por su ausencia la mínima objetividad en cualquiera de las referencias ofrecidas. 

Baste recordar que los “datos objetivos” son aquellos que son accesibles sin más a terceros –al Órgano Jurisdiccional, a las defensas, a la segunda instancia, etc.– es decir, sin necesidad de tener que, por un lado, hacer nuevas averiguaciones –lo cual querría decir que no existirían los requeridos indicios bastantes todavía– ni, por otro, confiar a modo de acto de fe en las conclusiones a las que habría llegado la Policía –que es lo que ha ocurrido en el caso presente–. No se pone en duda que la Policía dispusiese de esos datos objetivos que ahora se reclaman, pero lo cierto es que ello no es suficiente si no le son proporcionados al Juez, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 36/2007 tales datos no pueden en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir y, termina diciendo, que en conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales fines ilícitos, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan a fin de permitir que el instructor valore si, efectivamente, tales razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, existen razones bastantes para la autorización.

Continuamos con el análisis del meritado Oficio, en el que el auto habilitante –se insiste– asienta su base, establece también que “Pedro Faustino, ya fue detenido en el año 2007, en Huelva, al haberse intervenido 37 billetes falsos de 100 dólares USA, que había estado cambiando de cuatro en cuatro, en diversas entidades bancarias de esa ciudad” y, respecto de Antonio, que “se sabe que ha salido recientemente de prisión por estar involucrado en un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y que vive en una pedanía, todavía por concretar, de las proximidades de Gerona, y que utiliza para sus contactos el número 666444444. Este hombre, al igual que Pedro Faustino, estarían inmediatamente próximos a las personas encargadas de la falsificación de los billetes y de la distribución de las sustancias estupefacientes, siendo de vital importancia su identificación y el control de sus ilícitas actividades que pueden llegar a facilitar asimismo, la identificación de las personas responsables del tráfico de drogas y autores materiales de la falsificación”. 

Como puede observarse, de nuevo, ni un dato que permita acreditar que se ha llevado a cabo una investigación mínimamente seria, tentando con dichas frases al Instructor –ahora con mezcla de verbos en presente cuando se está seguro y en condicional cuando se hipotiza– para que autorice la intervención, accediendo el mismo a ésta y por tanto resultando del auto, conformado con base en el tan citado Oficio, una proscrita motivación que consiste en una suerte de derecho penal de autor –sentencia del Tribunal Supremo 1524/2005– al margen de no aportar éste –Oficio– la menor noticia del destino de aquellas diligencias policiales del año 2007, ni nada relevante respecto del “tal Antonio” al que –se insiste– se le restableció su derecho al secreto de sus comunicaciones por el auto citado supra, tras dos intervenciones y por no haber sido acreditada actividad ilícita alguna.

El examen –siquiera somero– del citado auto nulo, no termina ahí pues continua diciendo que “la detención en estas diligencias de dos personas que adquirieron para ponerlos en circulación, según su propia declaración, billetes de 50 euros cuya falsedad ha sido confirmada, y las sospechas de que Pedro Faustino y el tal Antonio, podrían estar implicados en el suministro de billetes falsos de la misma plancha refuerza la necesidad de adoptar esta medida de investigación” pero es que esto no tiene relación ninguna con la intervención del teléfono a Pedro Faustino y Antonio pues en ningún momento de las “investigaciones” se ha desprendido indicio alguno como para relacionarlos con esas dos personas, siendo lo único aportado por la policía respecto de éstos conjeturas, reconociéndolo –así– el propio Instructor cuando al autorizar la intervención habla de “sospechas”. 

Como se dijo anteriormente, ni son suficientes –por debajo– las meras sospechas policiales, ni es necesario –por arriba– que los indicios de criminalidad sean los propios de la adopción de procesamiento, y es que si bastase con la mera opinión policial sobre la supuesta fuerza incriminadora de una sospecha, la Constitución no requeriría el concurso del Juez para la intervención, se habría conformado con la simple autorización y motivación policial, que es el error en el que ha incurrido el Instructor dictando este auto habilitante. Lo lógico –ante esta palmaria ausencia de indicios– hubiera sido algo tan sencillo como solicitar a la Policía la ampliación del escrito de solicitud de autorización de las escuchas, que es lo que además propone el Tribunal Supremo (Vg. sentencia 1/2006) y no realizar él mismo esa autorización cuasi automática que ha realizado a lo largo de todo el proceso. 

Desde luego que no es exigible en esta fase la aportación de un acabado cuadro probatorio, pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar esta medida tan grave, o sea, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso –sentencia del Tribunal Supremo 812/2006– o dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia 167/2002) “cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación”. Nada de esto –como se aprecia– ocurre.

Para poner fin a lo que se considera una más que huérfana motivación, no se debe dejar escapar la terminación del auto cuando establece que “la gravedad de los delitos investigados, falsificación de moneda, castigados con penas privativas de libertad graves, así como la urgencia de evitar la puesta en circulación de la moneda supuestamente falsa, justifican la proporcionalidad a los efectos de la investigación, al no poderse averiguar de otro modo la información requerida y determinan la procedencia de la medida de investigación solicitada”. 

Esta última aseveración da a entender, en primer lugar, que sólo se autorizó la intervención para el delito de falsificación de moneda y, en segundo lugar, requiere que se distinga entre “dato objetivo” y el “delito” de cuya existencia el primero sería indicio, por la razón de que la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito. De ahí que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 812/2006, “el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente de conocimiento y el hecho no pueden ser la misma cosa. Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo, pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada –necesaria– sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del 18.3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

En suma, en el ejemplo expuesto, dado que el Instructor accedió a dicha intervención de forma cuasi automática o, en todo caso, asumiendo de una forma acrítica unas simples afirmaciones policiales prospectivas –sin datos objetivos contrastados– se ha vulnerado el secreto a las comunicaciones y por tanto el citado auto de fecha 13 de enero de 2013 es nulo y arrastra de nulidad los sucesivos autos posteriores dictados sobre su base, pues prácticamente la totalidad del Oficio 1234/12 se integra por una serie de generalizaciones tópicas sin concreción ni detalle ninguno, que acreditan únicamente la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la necesidad de seguir investigando, pues no se ofrecen “buenas razones” o “fuertes presunciones” a que se refiere la doctrina constitucional, ni los indicios en los términos exigidos en los párrafos 1º y 2º del 579 LECrim. La decisión acerca de la intervención no es una opción a elegir por el Instructor –y mucho menos por la Policía Judicial–  sino que la misma debe estar plenamente justificada, ya que la llamada “investigación cómoda” (más sencilla es la práctica de una intervención telefónica que un seguimiento, o que la adopción de medidas preventivas, etc.) está proscrita en nuestro derecho, siendo así que la intervención telefónica debe quedar acreditada como absolutamente necesaria, no simplemente como preferible o conveniente (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1524/2005).