Un funcionario público junto a su abogado penalista revisando expedientes administrativos y resoluciones, analizando si las decisiones adoptadas constituyen prevaricación o se enmarcan dentro del margen de discrecionalidad legítima.
El delito de prevaricación administrativa constituye una de las figuras penales más relevantes en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. Su tipificación busca garantizar que las autoridades y funcionarios públicos ejerzan sus funciones con objetividad, sometimiento pleno a la ley y servicio a los intereses generales, sancionando aquellas decisiones que, apartándose manifiestamente de la legalidad, responden a intereses particulares o criterios arbitrarios.
Sin embargo, la delimitación entre el error administrativo, la interpretación discutible de normas complejas y la auténtica prevaricación resulta extremadamente compleja. La jurisprudencia ha debido establecer criterios rigurosos para evitar que la mera discrepancia técnica o la anulación administrativa de una resolución se conviertan automáticamente en delito penal.
En este artículo analizamos en profundidad los elementos del delito de prevaricación, la jurisprudencia aplicable, las diferencias con otras figuras afines y las estrategias de defensa más eficaces en estos procedimientos.
Regulación legal y concepto
El delito de prevaricación administrativa se encuentra regulado en el artículo 404 del Código Penal, dentro del Título XIX dedicado a los delitos contra la Administración Pública.
El precepto castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
El bien jurídico protegido es múltiple: se tutela el correcto funcionamiento de la Administración Pública, el principio de legalidad administrativa, la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y, en última instancia, los derechos de los ciudadanos frente a decisiones administrativas ilegales y arbitrarias.
La prevaricación administrativa debe distinguirse de la prevaricación judicial (art. 446 CP), que afecta a jueces y magistrados, y de otros delitos como el cohecho, la malversación o el tráfico de influencias, con los que puede concurrir en determinados casos.
Elementos del tipo penal
Para que exista delito de prevaricación administrativa deben concurrir los siguientes elementos:
Sujeto activo cualificado
Solo pueden cometer este delito las autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Se trata de un delito especial propio que exige una cualidad específica en el autor.
Se entiende por funcionario público, a efectos penales, todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24 CP).
No es necesario que se trate de funcionarios de carrera: también pueden ser sujetos activos los cargos electos (alcaldes, concejales), los funcionarios interinos o eventuales, e incluso los particulares que ejercen funciones públicas por delegación o concesión administrativa.
Elemento objetivo: resolución arbitraria
La conducta típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Este elemento presenta dos componentes esenciales:
Resolución: Debe tratarse de un acto administrativo con efectos jurídicos, no de meros informes, propuestas o actuaciones materiales. La jurisprudencia exige que sea una decisión que resuelva definitivamente un asunto o que produzca efectos jurídicos relevantes.
Arbitraria: La arbitrariedad constituye el núcleo del tipo penal. No basta con que la resolución sea ilegal o anulable administrativamente: debe ser manifiestamente contraria a Derecho, sin justificación razonable alguna, apartándose de forma patente y grosera de la legalidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que no toda ilegalidad administrativa es prevaricación. Es necesario que la ilegalidad sea de tal magnitud que resulte evidente incluso para un profano, sin necesidad de complejos razonamientos jurídicos.
Elemento subjetivo: dolo específico
El tipo exige que el autor actúe «a sabiendas de su injusticia»: debe tener conocimiento cierto de que la resolución que dicta es contraria a Derecho y, pese a ello, adoptarla deliberadamente.
Este elemento subjetivo resulta determinante y constituye una de las principales líneas de defensa: si el autor actuó creyendo de buena fe que su decisión era conforme a Derecho, aunque estuviera equivocado, no existe prevaricación.
La jurisprudencia ha precisado que el dolo de la prevaricación requiere:
- Conocimiento de la ilegalidad de la resolución
- Voluntad de dictarla pese a ese conocimiento
- Ausencia de justificación razonable para la decisión adoptada
No es suficiente con la negligencia grave o la ignorancia inexcusable: el funcionario debe saber positivamente que está dictando una resolución ilegal.
Ausencia de error excusable
El error sobre la legalidad de la resolución excluye el dolo. Si el funcionario actuó creyendo razonablemente que su decisión era conforme a Derecho, basándose en informes jurídicos, interpretaciones doctrinales o jurisprudencia aplicable, no concurre el elemento subjetivo del delito.
La existencia de normativa compleja, interpretaciones controvertidas o jurisprudencia contradictoria puede fundamentar un error que excluya la responsabilidad penal, aunque la resolución sea finalmente anulada.
Modalidades de prevaricación
El Código Penal contempla diferentes modalidades:
Prevaricación administrativa dolosa (art. 404)
Es el tipo básico que requiere conocimiento cierto de la injusticia de la resolución. La pena prevista es de inhabilitación especial para empleo o cargo público de nueve a quince años.
Prevaricación por omisión (art. 404 in fine)
Castiga al funcionario que, por no incurrir en responsabilidad, se abstiene de dictar una resolución cuando tiene obligación legal de hacerlo. La pena es la misma que para la prevaricación activa.
Esta modalidad resulta especialmente problemática, ya que sanciona la pasividad deliberada del funcionario que, para evitar comprometerse, no resuelve asuntos de su competencia.
Prevaricación específica en nombramientos (art. 405)
Tipifica específicamente la prevaricación en la designación de funcionarios o personal, cuando se nombra a quien no cumple los requisitos legales o se vulneran las normas de selección.
Otras modalidades específicas
El Código Penal contempla tipos especiales de prevaricación para determinados ámbitos: prevaricación urbanística, prevaricación en la concesión de licencias, prevaricación medioambiental, cada una con sus particularidades.
Diferencias con otras figuras delictivas
La prevaricación debe distinguirse de otros delitos contra la Administración Pública:
Prevaricación y cohecho
En el cohecho, el funcionario adopta una decisión ilegal a cambio de una dádiva o promesa. La diferencia es que en el cohecho existe un elemento de corrupción económica ausente en la prevaricación pura.
Ambos delitos pueden concurrir: cuando el funcionario, además de recibir una contraprestación, dicta una resolución arbitraria.
Prevaricación y malversación
La malversación consiste en la distracción de caudales o efectos públicos. Puede concurrir con la prevaricación cuando se dicta una resolución arbitraria que permite la malversación (por ejemplo, aprobar un gasto ilegal).
Prevaricación y tráfico de influencias
El tráfico de influencias castiga al funcionario que se vale de su posición para influir en otro funcionario. Puede concurrir con la prevaricación cuando, además, el funcionario influido dicta una resolución arbitraria.
Prevaricación y fraude
Los delitos de fraude (art. 436 y ss. CP) castigan conductas específicas de funcionarios en materia de contratación pública. Constituyen tipos especiales que prevalecen sobre la prevaricación genérica.
Problemas de prueba del elemento subjetivo
Uno de los mayores problemas en los procedimientos por prevaricación es la acreditación del dolo: probar que el funcionario actuó «a sabiendas» de la injusticia de su resolución.
La acusación suele basarse en indicios como:
- La manifiesta ilegalidad de la resolución, de tal magnitud que resulta inverosímil que el funcionario la desconociera
- La existencia de informes jurídicos adversos que advertían de la ilegalidad
- La ausencia de motivación o motivación claramente insuficiente de la resolución
- El apartamiento de criterios anteriores de la misma administración sin justificación
- La rapidez o irregularidades procesales en la tramitación
Sin embargo, estos indicios deben valorarse con cautela:
- La existencia de informes desfavorables no excluye que el funcionario pudiera razonablemente discrepar
- La motivación insuficiente puede deberse a negligencia, no a dolo
- El cambio de criterio puede responder a una nueva interpretación razonable
- Las irregularidades formales no prueban por sí solas conocimiento de la injusticia material
Estrategias de defensa técnica
La defensa en procedimientos por prevaricación requiere un análisis exhaustivo tanto de los aspectos administrativos como de los elementos penales del tipo.
Ausencia de arbitrariedad manifiesta
Demostrar que la resolución, aunque pudiera ser anulable administrativamente, no constituye una arbitrariedad manifiesta sino una interpretación discutible de normas complejas o una aplicación razonable de márgenes de discrecionalidad administrativa.
Error sobre la legalidad de la resolución
Acreditar que el funcionario actuó creyendo de buena fe en la conformidad a Derecho de su decisión, basándose en informes jurídicos, doctrina administrativa, jurisprudencia o interpretaciones razonables de la normativa aplicable.
Existencia de margen de discrecionalidad
Demostrar que la decisión adoptada se enmarcaba dentro del margen de discrecionalidad legalmente reconocido al funcionario, sin que constituya una arbitrariedad el hecho de que se adoptara una opción en lugar de otra igualmente posible.
Ausencia de dolo: negligencia o error
Argumentar que las irregularidades detectadas se debieron a negligencia, error o desconocimiento, pero no a la voluntad consciente de dictar una resolución injusta, lo que excluye el dolo específico exigido por el tipo.
Complejidad normativa y jurisprudencia contradictoria
Acreditar la existencia de normativa compleja, interpretaciones doctrinales divergentes o jurisprudencia contradictoria que pudieran justificar razonablemente la decisión adoptada, aunque finalmente fuera considerada ilegal.
Informes técnicos favorables
Aportar informes jurídicos, técnicos o periciales que avalen la legalidad de la resolución o que, al menos, demuestren que se trataba de una cuestión jurídicamente controvertida que admitía diferentes interpretaciones razonables.
Casos de éxito del despacho
Pardo Geijo Abogados ha conseguido absoluciones y archivos de causas en numerosos procedimientos por prevaricación administrativa, defendiendo a alcaldes, concejales, funcionarios y cargos públicos en investigaciones complejas.
El caso más emblemático es la defensa de Pilar Barreiro en el conocido caso Novo Carthago. Tras años de procedimiento y una primera condena en instancia, el Tribunal Supremo absolvió a la entonces alcaldesa de Cartagena del delito de prevaricación, considerando que las decisiones urbanísticas adoptadas, aunque pudieran ser discutibles, no constituían la arbitrariedad manifiesta exigida por el tipo penal.
En otro caso significativo relacionado con el denominado caso Guardería, el despacho ha defendido técnicamente las actuaciones del investigado, cuestionando que las decisiones administrativas adoptadas constituyeran prevaricación y no meras irregularidades administrativas o interpretaciones discutibles de normativa compleja.
El despacho también ha conseguido múltiples archivos de causas en procedimientos por presunta prevaricación urbanística, demostrando que las licencias concedidas se ajustaban a la normativa aplicable o que, en todo caso, las irregularidades detectadas no alcanzaban la gravedad necesaria para constituir delito.
Asimismo, se han obtenido absoluciones en casos de funcionarios acusados de prevaricación por decisiones en materia de contratación pública, acreditando que las adjudicaciones se realizaron conforme a procedimientos reglados y que no existió arbitrariedad en las decisiones adoptadas.
En procedimientos relacionados con la concesión de licencias y autorizaciones administrativas, el despacho ha conseguido demostrar que las resoluciones cuestionadas respondían a criterios técnicos razonables y que existían informes que avalaban las decisiones adoptadas, excluyendo el dolo específico exigido por el delito.
La experiencia acumulada demuestra que en materia de prevaricación, la línea entre el error administrativo, la interpretación discutible y el delito es extremadamente fina, y que una defensa técnica rigurosa que demuestre la ausencia de arbitrariedad manifiesta o de dolo puede resultar determinante para lograr la absolución.
Conclusión
El delito de prevaricación administrativa exige no solo que la resolución sea ilegal, sino que sea manifiestamente arbitraria y que el funcionario actúe a sabiendas de su injusticia. No toda anulación administrativa implica delito penal.
La complejidad de la normativa administrativa, la existencia de márgenes de discrecionalidad legalmente reconocidos y la frecuente ambigüedad de las normas aplicables hacen que muchas resoluciones administrativamente anulables no constituyan prevaricación penal por ausencia del dolo específico requerido.
El respeto al principio de mínima intervención del Derecho Penal exige reservar la sanción penal para aquellos casos en los que la arbitrariedad sea tan evidente y el conocimiento de la ilegalidad tan palmario que no quepa duda razonable sobre la intención prevaricadora del funcionario.
En un procedimiento por prevaricación, donde están en juego penas de inhabilitación de hasta quince años que suponen el fin de la carrera profesional del funcionario, contar desde el primer momento con un abogado penalista especializado en delitos contra la Administración Pública resulta esencial para analizar la concurrencia de los elementos del tipo, para demostrar la ausencia de arbitrariedad manifiesta o de dolo y para articular una defensa técnica que proteja efectivamente los derechos del acusado.
Pardo Geijo Abogados, con sede en Murcia, actúa en todo el territorio nacional.
