Delito de Injuria y Calumnia

Delitos contra el honor: el delito de injurias y calumnias (205 a 215 del Código Penal)

Tanto el delito de calumnia como el de injuria están recogidos en el título dedicado por el Código Penal a los delitos contra el honor. El honor, reconocido como derecho fundamental por el artículo 18.1 de la Constitución Española, adquiere así tutela penal, está estrechamente ligado a la dignidad, que se reconoce en el artículo 10.1 del mismo texto constitucional y constituye expresión del reconocimiento del valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene esta de sí misma y de ella el resto de sus semejantes. Lo mismo, mutatis mutandi, cabe predicarse respecto de la persona jurídica.

Son varias las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional (ejemplo paradigmático es la STC nº 65/2015) ha tenido que enfrentarse a la controversia jurídica en la que aparecen comprometidos de una parte, el derecho fundamental al honor y, de la otra, las libertades —también con la condición de derechos fundamentales— de expresión o de información; derechos, unos y otros, colindantes en su definición constitucional [artículo 18.1 y apartados 1 a) y d) y 4 del artículo 20 CE] y a menudo en conflicto -por ello- en la experiencia jurídica concreta. Corresponde ante todo a la jurisdicción ordinaria asegurar, en los procesos de los que conozca, un ponderado equilibrio entre las posiciones subjetivas que busquen ampararse, respectivamente, en aquel derecho al honor y en los que preservan, en tensión con él, una comunicación pública libre, por más que tal ponderación o ajuste pueda ser sometido al ulterior enjuiciamiento del Tribunal Constitucional, pues la convivencia armónica entre unos derechos y otros no queda preservada, según con reiteración ha afirmado el Tribunal Constitucional, mediante la sola argumentación en la resolución judicial sobre cuál sea el respectivo valor, ad casum, de unas pretensiones y otras. Debe además el Juez, ya como exigencia sustantiva, sopesar correctamente tales pretensiones jurídicas, esto es, llevar a cabo una delimitación constitucional adecuada de las situaciones jurídicas así opuestas; delimitación que, llegado el caso, puede ser enjuiciada y, si preciso fuera, corregida por Tribunal Constitucional (por todas las resoluciones en este sentido, SSTC nº 143/1991, de 1 de julio, FJ 2; nº 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y nº 41/2011, de 11 de abril, FJ 4).

Como cualquier otro derecho fundamental de libertad, el enunciado en el artículo 20.1 a) CE hace posible y garantiza la autodeterminación del individuo y, a su través, de los grupos sociales en los que por libre decisión pueda integrarse. Tiene también este derecho, y con reiteración lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, una dimensión trascendente u objetiva (por todas, SSTC nº 107/1988, de 8 de junio, FJ 2 nº y 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 5), pues mediante su ejercicio —sin más restricciones que las que puedan fundamentarse en la preservación de otros derechos o bienes constitucionales— se construye un espacio de libre comunicación social, de continuo abierto y se propicia con ello la formación tanto de opinión pública como de una ciudadanía activa, sin cuya vitalidad crítica no son posibles, o no lo son en plenitud, ni la democracia ni el pluralismo políticos (artículo 1.1 CE). Esta libertad de expresión, no está exenta, como cualquiera otra, de límites fijados o fundamentados en la Constitución y con ellos ha de ser consecuente su ejercicio, pues si bien el Ordenamiento no ha de cohibir sin razón suficiente la más amplia manifestación y difusión de ideas y opiniones, su expresión conlleva siempre, como todo ejercicio de libertad civil, deberes y responsabilidades y así lo viene recordando, justamente para este preciso ámbito, el Tribunal de Estrasburgo (por todas, Sentencia de 24 de febrero de 2015, caso Haldimann y otros c. Suiza, párrafo 46). Figura entre estos límites, entre otros, el que viene dado por el necesario respeto al honor ajeno (artículo 20.4 CE), bien constitucional éste que tiene, además, la condición de derecho fundamental en sí mismo (artículo 18.1 CE y STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4), siendo procedente recordar que los derechos de este carácter no consienten abstractas ordenaciones de valor entre unos y otros (en este sentido, STC nº 11/2000, de 17 de enero, FJ 7) aunque sí sea preciso, llegado el caso, la determinación jurisdiccional concreta de cuál sea la situación jurídica de derecho fundamental que, en colisión con otra de la misma condición, deba prevalecer al cabo.

Como concepto constitucional, el de honor ha sido también objeto, según se sabe, de identificación por una jurisprudencia constitucional ya muy arraigada y a la que aquí procede remitirse, no sin recordar que, en general, este derecho fundamental proscribe el “ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás” (STC nº 127/2004, de 19 de julio, FJ 5) y garantiza, ya en términos positivos, “la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes” que la hagan “desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas” (STC nº 216/2013, FJ 5). Es preciso también puntualizar que el honor que la Constitución protege es también el que se expone y acredita en la vida profesional del sujeto, vertiente ésta de la actividad individual que no podrá ser, sin daño para el derecho fundamental, menospreciada sin razón legítima, con temeridad o por capricho [respecto al “prestigio profesional” a estos efectos, STC nº 223/1992, de 14 de diciembre, FJ 3; en términos no diferentes, SSTC nº 9/2007, de 15 de enero, FJ 3; 41/2011, FJ 5 c) y nº 216/2013, FJ 5]. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse, sin más, con un atentado al honor, cierto es, pero la protección del artículo 18.1 CE sí defiende de “aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido” (STC 9/2007, FJ 3 y jurisprudencia allí citada).

El juez que conozca de pretensiones enfrentadas y basadas, respectivamente, en la defensa del honor y en la afirmación, frente a ella, de la propia y legítima libertad de expresión debe sopesar una y otra situación jurídica en atención a las circunstancias del caso; al contenido y contexto de las manifestaciones proferidas o puestas por escrito; a su intensidad aflictiva, mayor o menor, sobre el honor ajeno; al posible interés público del objeto sobre el que se hicieron aquellas manifestaciones; a la condición pública (como personaje de notoriedad social o como autoridad pública) o privada de quien haya visto afectado su derecho ex art. 18.1 CE; al carácter genérico o, por el contrario, individualizado de las referencias que, en uso de la libertad ex art. 20.1 a), puedan causar daño en el bien tutelado por aquel derecho; a la distinción, capital, entre criticar un acto o comportamiento, en sí mismo, o hacerlo sólo a resultas de la censura ad personam de quien lo llevó a cabo y, en fin, a cualesquiera otros elementos significativos que permitan la mejor identificación y reconocimiento del respectivo valor que tuvieron, en el caso, los derechos así en liza. De todo ello hay referencias en la jurisprudencia constitucional, a la que aquí, de nuevo, procede remitirse (por todas, SSTC nº 46/1998, de 2 de marzo, FFJJ 2 a 5; nº 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y nº 9/2007, FJ 4).

Importa también, con todo, recordar expresamente dos de los criterios o pautas que al respecto figuran de modo constante, desde el principio, en la tan citada doctrina constitucional. De una parte, que las expresiones que puedan inicialmente afectar al honor ajeno, por afrentosas o ultrajantes, sólo podrían decirse legítimas, en su caso, si fueron, atendido el contexto, necesarias o pertinentes para el discurso en que se integraron, pues es patente que si esas expresiones acaso afectantes al honor se realizan al margen de dicha relación con el discurso en que se inscriben o, en tal caso, sin una mínima base fáctica que les dé soporte bastante estaremos ante el nudo vituperio, que nuestra Constitución —casi huelga decirlo— no ampara en modo alguno. Al menos desde la STC nº 85/1992, FJ 4, venimos señalando que la norma fundamental, en efecto, no reconoce ni admite un supuesto “derecho al insulto”, que sería inconciliable, de modo radical, con la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE). No pueden, en definitiva, buscar amparo en el derecho ex art. 20.1 a) CE “las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad, sean ofensivas o ultrajantes y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate” (STC nº 216/2013, FJ 5 y jurisprudencia allí citada). Es preciso también reiterar, de otro lado, que siendo muy cierto, también conforme a jurisprudencia constante, que, tratándose de asuntos públicos, las personas con esa misma condición quedan expuestas a inquisiciones y críticas especialmente intensas e incisivas y superiores, en todo caso, a las que suelen resultar tolerables entre los ciudadanos del común —críticas que, en principio, debieran soportar esas personas involucradas en la vida pública— no lo es menos que incluso los personajes y los servidores públicos no pierden en modo alguno, por serlo, su derecho al honor (STC nº 148/2001, de 27 de junio, FJ 6), so pena de admitir —lo que en modo alguno puede hacerse— que quien actúe en el escenario público quede a merced, sin límite, de cualesquiera invectivas o ultrajes que menoscaben su reputación o su buen nombre. Es de relieve advertir, en relación con esto que los titulares de órganos judiciales se encuentran, por lo que se refiere al ejercicio de su función, en una “singular posición” (STC nº 46/1998, FFJJ 3 y 5) respecto de otras autoridades públicas y, desde luego, de los actores políticos, entre otras razones porque el posible descrédito sin fundamento que pudieran llegar a sufrir dañaría, eventualmente, no sólo su honor personal, sino también, de modo inseparable, la confianza de todos en la justicia, que es condición basilar del Estado de Derecho (art. 1.1 CE). Esta última consideración es también una constante en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 24 de septiembre de 2013, caso Belpietro c. Italia, párrafo 48, por todas).

Por último, como se decía al inicio de esta introducción, ha de aludirse a la posibilidad de que el derecho al honor lesionado sea de una persona jurídica (en su aspecto externo o de fama), tal y como sostiene el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de mayo de 2002, refiriendo la doctrina sentada por el TC, al establecer que “el Tribunal Constitucional ha considerado que también las personas jurídicas son titulares del derecho fundamental al honor, apartado primero del artículo 18 de la Constitución, pudiendo citar ad ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/ 1995, de 11 de diciembre, Fundamento de Derecho segundo. La doctrina legal ha considerado que las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos del delito de calumnia, toda vez que al ser titulares del derecho al honor, las actuaciones ilícitas que se imputen a sus órganos revierten en el menoscabo de la propia persona jurídica, en este sentido debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1982, cuyo considerando segundo expone que «que siendo el bien jurídico protegido en el delito de calumnia el honor en sus manifestaciones externas – SS. de 27 enero 1960 y 12 junio 1965 -, es claro que las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de este delito de calumnia, por trascender a quienes las representan y dirigen – SS. de 18 octubre 1919 y 12 junio 1929-. Y así́ se consagró expresamente en el Código de 1928, en su art. 635, sin que el hecho de no haberse insertado en los Códigos posteriores, sea obstáculo, para estimar que el honor de aquellas personas, cuando trasciende a sus miembros, tenga y deba ser objeto de protección penal. En tal sentido se alinea la doctrina más moderna, apoyada en la protección al honor de los grupos sociales, familiares y humanos, con base legal en la declaración universal de los derechos humanos de 1948, en su art. 12, en algún documento pontificio (Pacen in terris, núms. 12 y 17) y actualmente en la propia Constitución española de 1978 (), que en su art. 18, garantiza de manera genérica el derecho al honor. Pero el argumentó legal y jurídico de más peso es el de que así́ como las personas morales y jurídicas no son responsables criminalmente no obstante, cuando delinquen responda por ellas las personas físicas que las dirigen o gobiernan, es decir, aquellas que tienen facultades de dirección, gestión, representación; administración, gobierno o de impulsión de la persona moral con representación de hecho o de derecho conforme a sus estatutos – SS de 4 octubre, 2 diciembre 1972 y), 12 junio 1974 () y 2 abril 1973-. Luego a sensu contrario cuando se les imputa falsamente un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, si aquella imputación trasciende a los mismos órganos de gobierno, directivos o representativos, cuyo honor queda malparado, se infiere la necesidad legal y jurídica de concluir en que pueden ser aquellas personas”.

De la calumnia (205 CP) y la injuria (208 CP)

A raíz de la consagración a nivel constitucional de las libertades de opinión, expresión e información (artículo 20 CE) y la jurisprudencia constitucional recaída sobre tales derechos, se produjo un giro radical en el tratamiento de los delitos de injuria y calumnia que, pese a permanecer invariados (arts. 453 y 457 CP 1973), recibieron un alcance y una interpretación muy diversos. La jurisprudencia constitucional, como hemos visto, se introduce en el ámbito penal concretando los perímetros de lo punible en los delitos de injuria y calumnia, a través de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20.7ª CP) según el entendimiento más común. Así, por ejemplo, un reportaje periodístico no merecerá reproche penal si la información ofensiva deshonrosa o calumniosa encuentra amparo en el artículo 20 CE. No existirá injuria o calumnia por no ser antijurídica la conducta al concurrir la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho constitucional: el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o, en este caso, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión. En la jurisprudencia se ha hecho habitual este planteamiento: examen de la posible causa de justificación y absolución por virtud de ella si se comprueba que la conducta está resguardada por esos derechos; o condena si se han producido excesos reprochables desde la perspectiva penal (v. gr. STS de 27 de noviembre de 1989 o STC nº 2/2001, de 15 de enero).

Desde el año 1995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta). Por eso en esta materia la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios, por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica.

Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras y contenido, cómo deben interpretarse sus límites -que aparecen ya enunciados en la propia Constitución- y en qué condiciones han de ejercitarse para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (art. 5.1 LOPJ) que, pese a ser antes someramente expuesta, sus líneas maestras viene a exigir tres requisitos para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el artículo 20 CE, en cuyo apartado primero, se reconocen y protegen los siguientes derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; c) A la libertad de cátedra y d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

Es necesario, según la meritada doctrina constitucional, superar un triple test: el test de veracidad; el test de necesidad y el test de proporcionalidad.

a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia (SSTC nº 144/1998, de 30 de junio, nº 200/1998, de 14 de octubre ó 134/1999). No interesa tanto -que también- la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el Tribunal Supremo Americano la exigencia de veracidad -ha señalado nuestro TC-, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la Constitución protege es la que trasmita información «veraz», pero Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz -explica la muy citada STC nº 6/1988, de 21 de enero- no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como `hechos` haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse “la verdad” como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio». Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: El derecho a comunicar `información veraz`, aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la `información` que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso». Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las SSTC nº 15/1993, de 18 de enero, nº 123/1993, de 19 de abril, nº 28/1996, de 26 de febrero o la nº 52/1996, de 26 de marzo.

Se desplaza así el debate desde la verificación de la realidad de la información, al grado de diligencia aplicada por el informador: lo relevante no es la realidad incontrovertible de los hechos, sino la exigencia de una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque el nivel de diligencia que garantiza la veracidad se ha situado por este Tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno, en el otro (STC nº 200/1998, de 14 de octubre, que a su vez cita la nº 139/1995).

El TEDH utiliza parámetros parecidos. Así, la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 20 de mayo de 1999 asunto Bladet Tromso y Stensaas v Noruega o de 2 junio de 2015, asunto Erla Hlynsdóttir v. Islandia). El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud (STEDH de 12 de julio de 2016, asunto Reichman). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas (STC nº 154/1999, de 14 de septiembre). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo «noticiable» y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del artículo 20 CE. La lesión al honor sólo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos «noticiables» -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional (STC nº 6/1988, de 21 de enero)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información (STC nº 154/1999 de 14 de septiembre).

c) El tercer test se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante (STC nº 41/2011, de 11 de abril). Son las denominadas injurias formales. Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas (SSTC nº 165/1987 o nº 107/1988). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión (STC nº 20/1990, de 15 de febrero). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE (SSTC nº 105/1990, de 6 de junio, nº 42/1995, de 13 de febrero, nº 76/1995, de 22 de mayo o nº 200/1998, de 14 de octubre). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del artículo 207 CP. Los tajantes términos del artículo 208.3 CP parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.

Deben ahora exponerse los requisitos de estos tipos delictivos así como hacer alusión a un elenco de sentencias, ordenadas según su rango jerárquico y fecha de dictado.

Lo primero que cabe decir es que el propósito de atentar contra el honor del sujeto pasivo debe estar presente en todo caso, tanto en la calumnia como en la injuria y así lo ha venido requiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo aun antes de la entrada en vigor del actual Código Penal en una jurisprudencia cuya unanimidad hace ociosa cualquier cita, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación. La tarea básica del juzgador consiste en determinar, conforme a ello, si, frente a expresiones que objetivamente supongan la imputación de hechos o supuestos facticos no verdaderos, es decir falsos, existe o no el ánimo tendencial caracterizado por la intención difamatoria del agente, que es el elemento culpabilístico que da vida a la infracción penal. En otro caso toda denuncia, realizada con error, daría lugar a una infracción penal. El dolo difamatorio específico ha de deducirse a través de los datos o de las circunstancias de todo tipo que rodeen la conducta estudiada, las que servirán para conformar un juicio de valor respecto de lo que está solo escondido en lo más profundo del pensamiento humano.

La sanción por estos tipos penales depende demasiado del contexto donde se produzca la concreta expresión pues, al margen de las sentencias a las que a continuación se hará alusión, nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de sancionar conductas de carácter apriorísticamente liviano ora como injuria, ora como calumnia (v. gr. STS 607/2014, de 24 de septiembre, que condena por delito de injurias a la acusada que dijo, respecto del querellante, que «su hijo era del Jefe« de la Policía así como que «hacía la calle porque le venía de familia«). En el mismo sentido, STS de 27-05-1985 («carencia total de ética profesional» e «ineptitud total de impartir clases de enseñanza», de 7-12-1989 («necesitamos dinero no para comprar jueces, sino para investigar quién lo compró» o de 21-09-1989 («no es noticia que O mienta», «demasiado cerca de la estafa»).

Ateniendo a la exposición doctrinal expuesta a lo largo de este artículo, el honor puede menoscabarse mediante la calumnia, definida en el artículo 205 del Código Penal como la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Desde el punto de vista objetivo, el delito consiste en afirmar que una persona ha participado culpablemente en un hecho que merece la consideración de delito en sentido estricto. La imputación de un delito produce un grave deterioro de la imagen pública de la persona imputada, quien se hace merecedora de un severo reproche ético y social. Además, siguiendo en este terreno objetivo, la imputación ha de ser falsa. Ahora bien, esa configuración eminentemente objetiva, que constituía la nota característica de la calumnia en épocas anteriores, decae en la actualidad, dado que el tipo añade una actitud subjetiva del autor de la imputación: ha de ser consciente de la falsedad o no importarle nada -temerario desprecio a la verdad- que su afirmación sea verdadera o falsa. Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido (SSTS de 16 de octubre de 1981 o de 17 de noviembre de 1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona «estafador» o «ladrón», si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un «violador» (STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia), pero otras expresiones como «ladrón» o «corrupto» o «defraudador» no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del artículo 205 CP. Dependerá del contexto: «El político X es un ladrón» no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; «la empresa X estafa a su clientela» no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el artículo 248 CP.

Por lo que respecta a la injuria, el ataque al mismo bien jurídico protegido (el honor) tiene lugar, según el artículo 208 del texto punitivo citado, mediante acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Para ser constitutivas de delito, dice el mismo artículo, las injurias, habrán de ser tenidas, por su naturaleza, efectos y circunstancias, por graves en el concepto público y, además, las que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Se trata de un tipo de resultado, que consiste en la producción de una lesión a la dignidad de una persona por uno de estos medios: o menoscabando su imagen pública (fama, buen concepto social, honor objetivo) o atentando contra su propia estimación (autoestima, honor subjetivo o sentimiento del honor), graduándose su intensidad en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias. La calificación del hecho es importante y el atentado puede causarse mediante la imputación de hechos que conllevan una reprobación colectiva.

En cuanto a la jurisprudencia aplicable, según el rango y orden cronológico, es la siguiente según sea el delito. Así, respecto del delito de:

CALUMNIA

-Sentencia nº 50/2015, de 28 de enero, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo. Confirma la condena por delito de injurias y calumnias graves, de carácter continuado y con publicidad, por los siguientes hechos: “El día 8 de agosto de 2006 recibió un correo emitido por 1000 vestidos a la atención de Teresa, en el que se decía «uso fraudulento de nuestro CIF y delito de estafa, con la finalidad de desacreditar a Teresa ante sus jefes y compañeros haciendo mención a un delito que no había cometido Teresa, preguntándole los jefes de ésta cuando iba a terminar toda esta situación. El día 9 de agosto de 2006 recibió 3 fax en la empresa Dragados donde trabaja Teresa, así como una carta en su domicilio y sms en su móvil procedentes del número NUM006 con el siguiente contenido: los bancos piden detalles falsificadora, sola para siempre estafadora. ACS ha pedido documentos de estafa telefónica, perderás tu trabajo y pronto vas seguramente a la cárcel por todos tus delitos, no me llames más y déjame en paz con tus malas palabras. Tú eres la persona malísima, no la otra gente. Eres una mentirosa, estafadora, falsificadora, delincuente”.

-Sentencia nº 37/2005, de 10 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Confirma la condena por de calumnias con publicidad, señalando: (…) “el acusado, Carlos María , mayor de edad, titular del D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, distribuyó entre los vecinos de Cieza cientos de cuartillas impresas en las que se atribuía a Cosme la realización de actividades ilícitas en el ejercicio de sus funciones como arquitecto técnico municipal en el Ayuntamiento de Cieza, en concreto le atribuía la cualidad de cooperador necesario en un delito de estafa, con el conocimiento de que los hechos que se le atribuían no eran ciertos. La razón de tales cuartillas era que dicho funcionario había emitido un informe, de fecha 16/10/1998, por el cual certificaba que no eran de titularidad pública los inmuebles ocupados por José Ignacio ni por los herederos de Constantino Bola”.

-Sentencia nº 108/2009 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Confirma la condena por un delito de calumnias por cuanto el acusado insinuó que el querellante prevaricaba (ello al margen de ser un personaje notorio y, por ende, con menor protección en su derecho al honor) diciendo: “Señala el recurrente a este respecto que la sentencia incurre en una serie de errores, efectuando una valoración probatoria en contra del reo, llegando, por ello, a una errónea conclusión. Sin embargo, esto no es así, pues lo cierto es que, aun cuando la citada sentencia, en su relato fáctico, señala que el acusado «…afirmó ante los medios de comunicación convocados al efecto que la composición de la Sección Segunda se había alterado para que formara parte de la misma el Magistrado D. Jesús Luis …», y no fue ésta la frase textual emitida en el comunicado enjuiciado, lo cierto es que su significado es el mismo cuando el recurrente indica en dicho comunicado, dirigido a la prensa, que «…la composición inicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, fue modificada y designado para ser parte del Tribunal que juzgaría dicha causa el Magistrado Sr. Don Jesús Luis …». Claramente está sosteniendo el apelante que la composición de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial se cambió, y la finalidad de tal cambio fue la de designar como parte del Tribunal al citado Magistrado. Por más que insista el apelante, el significado de una y otra frase es idéntico, sin que, por otro lado, podamos prescindir del contexto dentro del cual se emitió la misma, y cuyo contenido no era cierto, lo que era conocido de él, o pudo, al menos, serlo, pues, como se señala por el Ministerio Fiscal al contestar al recurso, la nota de prensa se facilitó a los medios convocados días después de la celebración del juicio en el que intervino el Magistrado referido. (…) Segundo: El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas así como de aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad. Tercero: Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad (SSTC 107/1988 y 204/1997). Cuarto: Por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997).(…) Octavo: Constituye, por último, criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que «los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personas públicas» (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996 ).» Aplicando la doctrina general expuesta al caso enjuiciado, resulta evidente que nuestro Ordenamiento Jurídico no puede prestar su tutela a quienes comuniquen como hechos meras invenciones o suposiciones, como sucede en el supuesto examinado, afirmando o dejando entrever, ante la opinión pública además, la posible comisión de un delito, que, según lo actuado, no se ha producido, con la única finalidad de desprestigiar y desacreditar la profesionalidad de un Magistrado que había de juzgar a quien ofrecía cuanto menos, sino dolosamente, sí de forma temeraria, esa información, por lo que tal conducta no puede, en propias palabras del Tribunal Supremo «…estar amparada en los derechos fundamentales invocados.» Ni el derecho a la libertad de expresión e información ni el derecho de defensa, amparan la calumnia”.

-Sentencia nº 411/2010, de 25 de octubre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid. Confirma la condena por un delito de injurias y calumnias con publicidad al decir: (…) “En primer lugar, respecto del delito de calumnias del art 205 del C.P consiste en la imputación de hechos inciertos cuya comisión es constitutiva de delito, a sabiendas de la falsedad de dicha imputación o con temerario desprecio de la verdad; la juez de lo penal entiende acreditado este delito por la participación del acusado en la manifestación del día 25 de septiembre de 2003, en las puertas del edificio de los juzgados en los que desempeñaba su cargo de Magistrada Juez Dª Elisenda en la que se le imputa el haber manipulado pruebas y elevar los autos a la Audiencia Provincial ocultando documentos, así como de secuestrar niños (…) lo que revela la imputación a la juez de varios delitos, de ocultación y colaboración en la aportación de pruebas falsificadas así como de secuestro”.

-Sentencia nº 149/2015, de 27 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Confirma la condena por un delito de calumnias con publicidad -pese a que iba dirigida frente a un político, por tanto, con menor protección en su derecho al honor- por los siguientes hechos: “El acusado, Ildefonso, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en calidad de Presidente del partido político Unidad Por Alguazas, guiado por el ánimo de menoscabar la dignidad y reputación de Leopoldo, secretario del Alcalde de Alguazas y persona vinculada a otro partido -de hecho estuvo en la candidatura de las elecciones municipales de mayo de 2.011 saliendo elegido concejal-, acordó la publicación en el boletín informativo de su partido correspondiente a marzo de 2.011, un reportaje en el que, junto a la fotografía del perjudicado, se afirmaba que «si estás buscando trabajo ve a buscarle porque él te prometerá un puesto en el Ayuntamiento a cambio de un voto». (…) Y razona la condena diciendo: «Por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto ( SSTC 105/1990 , 85/1992 , 336/1993 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 y 204/1997 ).(…) Las afirmaciones se efectúan … de forma firme y precisa, en un marco de precampaña electoral, unos hechos de sentido y significación delictiva inequívocos:»si estás buscando trabajo ve a buscarle porque él te prometerá un puesto en el Ayuntamiento a cambio de un voto»; en definitiva, le imputa un delito electoral (art. 146 de la LO 5/85 de Régimen Electoral General), al atribuirle la conducta que expresa: la obtención de votos con promesas de trabajo”.

-Sentencia nº 196/2015, de 19 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Confirma la condena por un delito de injurias con publicidad y revoca la absolución, condenado también por otro de calumnias con publicidad, señalando: (…) “en el escrito de calificación provisional formulado por la representación de la Galería Altxerri se imputa a la Sra. Débora de acusar de falsificación de firma (f. 276 de las actuaciones), imputación falsa que es suficiente para colmar el tipo de calumnias sin que sea preciso la exacta y precisa incardinación jurídica de tal conducta en un tipo penal específico. Por tal motivo, declarar públicamente, como hizo la acusada, que una determinada Galería falsea la firma de un artista o de un autor constituye un delito de calumnias”.

INJURIA

-Sentencia nº 215/2015, de 30 de junio, dictada por Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz. Confirma la condena por delito de injurias con publicidad, señalando: (…) “En orden al fondo del asunto denuncia vulneración del derecho a la libertad de expresión, considera que los hechos expuestos en la sentencia no pueden considerarse constitutivos de un delito de injurias graves., no puede condenarse por el simple hecho de haber dicho en unos comentarios en una web de un medio de comunicación expresiones como que trabajan poco y dejan el bolso y se van a desayunar. Considera que carecen de gravedad para ser constitutivos de un delito al tratarse de expresiones que encierran una crítica al mal funcionamiento del servicio público que entra dentro de la libertad de expresión de una ciudadana que ha sido usuaria del servicio y ha padecido su mal funcionamiento, entiende que en virtud del principio de intervención mínima debe ventilarse en la jurisdicción civil. La expresión es formulada por la acusada que se recogen en el relato fáctico de la sentencia no está justificadas por el legítimo ejercicio del derecho de libertad de expresión, como alega el recurrente. El derecho a la libertad de expresión aparece delimitado por la ausencia de expresiones innecesarias para la expresión o defensa de la idea que se pretende , estando excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, ofensivas e impertinentes. En el caso de autos las expresiones recogidas en los hechos probados no contienen ninguna defensa de una idea o pensamiento, sino que son descalificadoras, ofensivas, vejatorias e innecesarias para expresar el descontento con el funcionamiento de la administración de justicia. En modo alguno suponen una crítica al funcionamiento de un servicio público si no que se realiza con el ánimo de injuriar sin que la libertad de expresión pueda justificar la atribución de conductas que desmerecen el respeto y exceden del derecho a la crítica. Las manifestaciones expresan un evidente menosprecio hacia las funcionarias públicas, afectando al núcleo último de su dignidad, sin que se pueda amparar como pretende en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión que resulta contrario al principio de proporcionalidad. Las expresiones son claramente injuriosas para las funcionarias, a las que identifica claramente «como Mariló (como se conoce a una de ellas) y a la otra por su cargo a la que llama jefa o secretaria, habida cuenta de su carácter claramente innecesaria y desproporcionada sin que en atención- a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza. Es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990)”.

-Sentencia nº 96/2015, de 1 de julio, dictada por Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara. Confirma la condena por delito de injurias con publicidad, al decir: (…) “Mantiene el recurrente que se limitó a dar una información, lo que ya en esencia si es contradictorio con el hecho de negar la autoría, siendo obvio que los hechos recogidos en la declaración de hechos probados, que no se combate expresamente, donde se alude a la utilización de la población de África como cobayas humanas y la complicidad de varias muertes de mujeres, son expresiones claramente injuriosas que atentan contra el bien jurídico protegido por estos tipos penales, sin que, por otro lado, se discuta la publicidad, y van mucho más allá de lo que sería dar una información o imputarse meramente hechos, a lo que se refiere el apartado tercero del artículo 208 del CP, conteniendo juicios de valor, integrándose en definitiva todos los requisitos del tipo penal por el que ha recaído la condena que ha de ser confirmada”.

-Sentencia nº 176/2015, de 17 de septiembre, dictada por Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Confirma la condena por delito de injurias con publicidad respecto de un particular que vertió comentarios en Google sobre una mercantil que era de su competencia, estableciendo: (…) “La posibilidad de efectuar comentarios en la red sobre negocios que figuran en la misma se dirige a quienes han sido usuarios de los mismos, con la finalidad de que puedan comunicar su experiencia a otros posibles futuros usuarios, informándoles de datos que pudieran serles útiles de cara a la hipotética contratación de sus servicios. Pero no es el caso de lo aquí sucedido, sino que el acusado, titular de un negocio competidor directo de PERFUMERÍA LUIS DÍAZ, S.L., no usuario de sus servicios, cuestionó en Google Maps la calidad de las pelucas que comercializaba (baja), su actualidad (muy anticuadas), su precio (de oro), su adecuación a las estaciones (en verano te venden pelucas que dan mucho calor), su garantía (sin garantía de mantenimiento, quieren vender y después…si te he visto no me acuerdo). Denigró, por tanto, varios aspectos esenciales de los productos de pelucas vendidos por PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, sin haber sido usuario de las mismas, y sin que conste que hubiera sido informado por quienes sí hubieran sido usuarios, por lo que no cabe considerar que lo hiciera con ánimo de informar a otros posibles usuarios de sus productos, ni con ánimo de crítica constructiva, sino de desacreditar tales productos y el servicio post venta de PERFUMERÍAS LUIS DÍAZ, S.L. Lo expuesto indica que no quepa considerar que la sentencia apelada incurra en vulneración jurídica alguna al calificar los hechos como constitutivos de delito de injurias graves. Y la publicidad está ínsita en el hecho de publicar tales mensajes en un medio como Google, de consulta indiscriminada por el público, aunque no se haya practicado prueba sobre las personas concretas que percibieran los mensajes que nos ocupan”.

-Sentencia nº 85/2015, de 28 de septiembre, dictada por Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Melilla. Confirma la condena por delito de injurias con publicidad, pese a encontrarnos ante un personaje público, relatando: (…) “En este caso que a nosotros nos concierne, la acusada, ahora apelada, realizó unas primeras declaraciones en una rueda de prensa ofrecida el 17/3/11 en la que venía a afirmar que el apelante asesoraba a supuestos narcos, esto es, personas que se dedicaban al tráfico de drogas, pudiéndose colegir, pese a que la construcción de las oraciones es confusa, que tal afirmación se desprendía de un determinado procedimiento judicial que había sido o sería, en su caso, archivado, fin del proceso que veladamente se atribuye a la influencia sobre la Administración de Justicia de «esos señores», en referencia al grupo político al que pertenece o pertenecía el recurrente. (…) No estamos ante una simple opinión o juicio de valor, sino ante la transmisión, entendida como información, de un hecho muy concreto, cual era la imputación judicial por razón de sus relaciones con personas dedicadas al narcotráfico. No se limitó la apelada a decir que existía una investigación policial en la que habría estado involucrado, directa o indirectamente -a través de cierta entidad jurídica de la que es partícipe- el recurrente, sino que se afirmaba sin lugar a otra duda que la que podría existir sobre el tipo o tipos penales por los que se hizo la imputación, que Oscar había sido señalado por un juez como partícipe en ciertas conductas criminales. La importancia del contenido de lo dicho radica, además de en su significado, en que, como se puede apreciar a lo largo del procedimiento, no hubo proposición de diligencia alguna tendente a respaldarlo. Ni siquiera las pruebas que fueron denegadas podrían haberlo hecho pues, como puede comprobarse, en ningún momento se pretendió que por los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción de Melilla se informase sobre la realidad de la imputación supuestamente recaída en la persona del apelante. En definitiva, nos encontramos, en palabras ya dichas en las consideraciones generales que preceden, ante la mera transmisión de una noticia gratuita, probablemente alentada por rumores, de los que la acusada, sin cuidado alguno, se hizo eco”.

-Sentencia nº 478/2015, de 16 de noviembre, dictada por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo. Revoca la condena por una falta de injurias para calificarla como delito, señalando: (…) “Ello supone un antecedente revelador de un ánimo vindicativo en los dichos que no se ampara razonablemente en una alternativa de intención de critica informativa, porque es conocido y conforme a una pacífica doctrina constitucional, que ese ámbito de libertad no ampara ningún derecho al insulto (SST.C. 105/90, 85/92,42/95, 176/95, 6/2000, entre otras). En cuanto a los términos empleados, son manifiestamente insultantes y ofensivos. Otro no puede ser el entendimiento, por ejemplo, de la recomendación de que, tras calificar a las personas de vengativas, reprimidas y amargadas, se dediquen más a disfrutar de la vida sugiriendo una dedicación al sexo, o cuando se refiere a uno de los querellantes como h.p, fácilmente identificable con un calificativo personal cuya vulgaridad no se puede pretender que se solape con la referencia «Hewllet- Packard», pues es obvio que lo está calificando de «hijoputa», y si por si ello fuese poco se permite colocarlos ante la opinión pública”.

-Sentencia nº 463/2015, de 28 de diciembre, dictada por Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense. Confirma la condena por el delito de injurias y ello pese a ir referido frente a un Alcalde, personaje público y , por tanto, con menor amparo frente a su derecho al honor. Relata que: (…) “Las expresiones que integran el relato de hechos probados, como bien explicita la sentencia que se recurre, se produce una vez finalizado el desarrollo de la entrevista que se efectúa en la Cadena Cope, cuando el entrevistador concede al acusado la posibilidad de añadir lo que estime conveniente. En ese momento el acusado realiza diversas consideraciones acerca de lo que considera los problemas que el denunciante tiene con la bebida, indicando «seguimos vendo que segue tendo problemas ca bebida, da que nos sempre dixemos e da que había bastantes probas por O Carballiño». (…) Las expresiones configuran una crítica personal con claro carácter injuriante que no recae sobre la actuación política del denunciante, alcalde de Boboras, sino sobre su propia persona y el ámbito de su actuación profesional y personal, aludiendo a su profesión y a la forma en que regresa a su domicilio, al margen de cualquier consideración política”.

-Sentencia nº 33/2016, de 26 de enero, dictada por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo. Confirma la condena por delito de injurias con publicidad, estableciendo: (…) las expresiones que aparecen en el perfil de FACEBOOK del recurrente (relativas a cómo actuaba la Policía Local de Langreo al decir que estaban «multando con razón o sin ella», concretando que «hoy multaron a varios compañeros, soy empleado municipal, por no llevar el conto puesto», para finalizar diciendo que «En mi caso me tienen muchas ganas como representante sindical que ejerzo… Quieren utilizar los privilegios a toda costas y ahora utilizan el miedo») alcanzan un nivel de menosprecio y un ataque degradante que no cabe desde una perspectiva circunstancial considerarles de escasa reprochabilidad para obtener la pretendida subsunción como falta de injuria.

De la publicidad del hecho delictivo (artículos 206 y 211 CP) a través de los medios sociales que pueden provocar la agravación de la lesión al honor de la víctima así como el aumento de la responsabilidad civil.

De todos es sabido que estas nuevas “armas” del siglo XXI dan mayor valor a todo cuanto acontece provocando, a favor o en contra, el efecto pretendido. La infinidad de utilidades que ofrecen a una persona que actúa movida por el rencor personal o cualquier otra circunstancia puede provocar que la víctima, además de ser agravada la lesión de su derecho al honor, tenga que soportar perjuicios económicos de notoria entidad (piénsese, verbigracia, en una mercantil reconocida). Ello sin necesidad de mayores conocimientos, sin precisar de community manager y sin más esfuerzo que unas breves líneas escritas con cualquier teléfono móvil inteligente y un mero clic para su publicación y difusión en cualquier red social. Nos encontramos, pues, ante un problema de dimensiones desconocidas a día de hoy y, por ende, difícilmente podrá aventurarse cuál será el efecto que pueda producir definitivamente la difusión masiva de los calumniosos/injuriosos comentarios que hayan sido vertidos y publicados.

Aquí entra en juego, en mayor medida que en las injurias y calumnias sin publicidad, el artículo 116 del Código Penal: la responsabilidad civil dimanante del delito. Conforme a este artículo toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La indemnización de los daños y perjuicios derivados de estos delitos se establece en la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (art. 9.3). En este sentido, volviendo al ejemplo de una mercantil de prestigio (aunque valdría para cualquier pequeña empresa) la indemnización de daños y perjuicios deberá comprender el importe de los daños morales ocasionados además de los puramente económicos que se generen como consecuencia del delito en concepto de lucro cesante, debido al perjuicio económico ostensible que le haya podido generar a la víctima como consecuencia de las difamaciones vertidas.

En lo relativo al quantum indemnizatorio por el daño moral ocasionado como consecuencia de un delito de injurias y/o calumnias, la Sentencia de la Audiencia Provincial de de Murcia, Sección 2ª, de 4 de mayo de 2010 resuelve la cuestión relativa a su fijación cuando dice “La cuestión ha de resolverse mediante la utilización de las técnicas jurídicas de control de las facultades discrecionales, suficientemente depuradas por la doctrina, especialmente la administrativista. De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual desviación de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional. La Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Y fija como criterios para su cuantificación «el daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma», art. 9.3. En este sentido, y con lo que inevitablemente tienen de discrecionales alguno de los parámetros legales para la fijación de la indemnización por un daño cuyo componente esencial es moral, consideramos la cantidad fijada por el juez de instancia proporcional al daño producido. Expone suficientemente la juez a quo los perjuicios que se le siguieron a la víctima, (llamadas telefónicas y a domicilio, visitantes, y su extensión en cuanto al círculo de relaciones personales, así al familiar, laboral y vecinal), además la duración en el tiempo, todo lo cual supone un considerable daño moral. En cuanto a la difusión de los mensajes, claramente se valora la franja horaria en que se emite, pues de no haber sido así el daño hubiese alcanzado proporciones muy superiores”.

Sobre la responsabilidad civil solidaria del medio de comunicación, el artículo 212 -que debe ser puesto en relación con el 120.2- del Código Penal dispone: “En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria”. Así, entre otras tantas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº 80/2010, Sección 2ª, de 4 de mayo, sobre la responsabilidad solidaria del medio de comunicación o difusión, viene a reseñar que “Las razones de la recurrente no neutralizan su responsabilidad en el orden civil. Queda en pie que los mensajes se emiten en el medio del que la misma es titular y que en todo momento ha de controlar. No nos consta la imposibilidad de medio, para cerciorarse de algo tan elemental como la autoría del emisor o autor de los mensajes, al menos en cuanto a la titularidad del teléfono desde el que se envía, pero es que de ser así no se liberaría de su responsabilidad, pues estaría propagando los mensajes asumiendo el riesgo de que se originen hechos lesivos para el honor de las personas, como el que se produjo en este caso”.

Por último, acerca de la innecesariedad de la previa declaración de ilicitud de las expresiones para que responda el medio de comunicación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 1 de junio de 2012 establece que es totalmente innecesaria para hacer responder solidariamente al administrador de un foro de internet, declarando que es responsable desde que se introducen sin necesidad de esperar a la que un tribunal se pronuncie cuando se trate de expresiones que en el común son entendidas como ofensivas: “Recurre el condenado en concepto de responsable civil Sr Emiliano, administrador y creador del foro de Internet Talavera 3000 en el que se publicaron las expresiones delictivas, alegando que frente a lo establecido en el art. 212 del CP que hace responsable civil solidario al director del medio en que se haya propagado la calumnia o injuria, diversos preceptos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico le eximen de responsabilidad. Alega que según el art. 13, relativo a la responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información, están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, pero a continuación el art. 16 establece que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Pues bien, para la Sala cuando el precepto dice que se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, no se está expresando de forma excluyente, es decir, no dice que «solo» se entenderá que exista ese conocimiento en ese caso, sino que declarada la ilicitud, siempre se entiende que existe el conocimiento del párrafo a), pero también puede existir en otros muchos casos, y así si alguien expresa en el servicio de intermediación que planea cometer un atentado terrorista y da instrucciones a otros indicando como hacerlo e incitándoles a que lo cometan, el prestador será responsable si se introducen los datos en el servidor aunque ningún tribunal los haya declarado ilícitos, del mismo modo que cuando alguien dirige frente a otros expresiones que en el común son entendidas como ofensivas como ocurre en este caso, el prestador de servicios no tiene que esperar a que así se declaren por el tribunal. En este caso, las expresiones proferidas son claramente ofensivas y se da además la circunstancia según el propio recurrente declaró en instrucción, que el usuario conocido como «Pelosblancos», ha tenido muchos problemas por comentarios ofensivos hacia juzgados, abogados etc., habiéndole tenido que pedir en otras ocasiones que corrigiera parte de sus textos. No se trata, por tanto, de que el acceso al servicio sea libre y sorpresivamente se pueda deslizar un comentario de dudosa licitud sin que el administrador se aperciba del mismo, sino que nos encontramos ante insultos apreciables por cualquiera, introducidos en el foro por un individuo que ya en ocasiones anteriores ha dirigido comentarios ofensivos y el administrador del foro hoy recurrente, sin esperar a que ninguna resolución los declarase ilícitos, obligó al otro acusado a corregir sus textos, lo que demuestra que es consciente de que sin necesidad de declaración judicial alguna, tiene el deber de impedir comentarios insultantes, y precisamente esa reiteración de comentarios le hace si cabe más responsable, pues el deber vigilancia sobre el contenido de los mismos se extrema hasta el punto de que lo razonable hubiera sido impedirle directamente el acceso al foro. Entendemos, por tanto, que existe responsabilidad solidaria conforme al art. 212 del CP, del administrador del foro”.

Competencia y necesidad de previo acto de conciliación para la interposición de la acción legal.

En lo relativo a la competencia para conocer de estos delitos, el Tribunal Supremo ha venido pronunciándose reiteradamente en relación con la consumación del delito de injurias y calumnias y ha mantenido que se consumaba en el lugar de la emisión de las ofensas y no donde las percibe el ofendido, mas tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se adopta el principio de ubicuidad «el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa» (ver Auto de 4 de noviembre de 2005, de 11 de enero o 29 de mayo de 2008, entre otros).

Además, sostiene que las calumnias o injurias postales se consuman en el lugar donde la carta o escrito es recibido por el destinatario que no necesariamente ha de ser el ofendido. Hasta esa recepción no puede entenderse consumada la infracción (SSTS de 17 de abril de 1890 y de 4 de julio de 1942, así como Auto de 2 de marzo de 1970. La consumación de las injurias o calumnias no requiere que la ofensa llegue a conocimiento del afectado, pero sí que sea conocida por alguien diferente del autor. Ahora bien, volvemos a recordar el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 y, entonces, dependiendo de dónde se haya iniciado la causa, en abstracto, pueden ser competentes dos juzgados: el del lugar donde se emitieron las ofensas, como el de recepción del escrito, pero prevalecerá el primero que haya iniciado la instrucción penal (ATS de 14 de febrero de 2018).

En relación con los delitos de injurias o calumnias graves cometidos con publicidad a través de la radiodifusión o televisión, el Tribunal Supremo dice que son jueces competentes los del lugar en que, en origen, se profieren los conceptos tenidos por afrentosos, al ser ese el lugar de comisión del delito, ya que el conocimiento por el ofendido de las expresiones proferidas pertenece a la fase de agotamiento del delito, pero no es un elemento del tipo (ver Auto de 5 de diciembre de 2013 o de 14 de febrero de 2018).

En cuanto a la necesidad de previo acto de conciliación para la interposición la acción penal, pese a que de los preceptos de la LECrim se desprende su obligatoriedad, cierta jurisprudencia minoritaria ha avalado a su innecesariedad cuando las calumnias o injurias son realizadas con publicidad. En este sentido, la sentencia de 20 de mayo de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo que señala que “no es necesario el acto de conciliación, pues el Art. 4 de la L.P.J.D.P no está derogado expresamente, artículo que tiene, frente a la regulación general del Art. 278 con relación al Art. 804 de la L.E.Cr, una explicación lógica: si estamos en presencia de delitos contra el honor cometidos entre particulares sin publicidad, parece lógico que previamente se haya intentado delimitar el objeto ulterior del proceso y además, conseguir un acuerdo previo de las partes implicadas pues, además, no ha trascendido del ámbito íntimo de las personas. En cambio, cuando ya alcanzado publicidad, es decir, el querellado ha vertido las expresiones injuriosas o calumniosas en medios de comunicación, ya no tiene sentido el acto previo de conciliación, pues el objeto del proceso no puede ser otro que el contenido de las manifestaciones o expresiones que hayan aparecido en los medios de comunicación social”. También, el Auto nº 17/2006, de 14 de febrero, dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cartagena que, literalmente, establece que “no existe ningún inconveniente, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su acertado informe tras el traslado del recurso de reforma, en la interposición de dicha querella al no ser preciso el acto de conciliación previa al tratarse de injurias graves con publicidad”.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria se inclina en el sentido contrario. Y es que la Ley es clara: el artículo 804 de la LECrim dispone que «No se admitirá querella por injuria o calumnia inferida a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberse intentado sin efecto». Por su parte el artículo 215.1 del Código Penal establece que «Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal…». En este sentido, El acto de conciliación aparece, por tanto, configurado como un requisito de procedibilidad en los delitos de injuria y calumnia (SAP Murcia nº 51/2014, Sección 5ª o AAP Murcia nº 992/2017, de 10 de noviembre). Ahora bien el acto de conciliación previo llevado a cabo carece de eficacia para interrumpir la prescripción de los delitos. Un repaso de la jurisprudencia muestra que existen discrepancias sobre este aspecto, y en tal sentido se pueden citar como favorables a la capacidad de interrumpir la prescripción penal la SAP Tarragona de 2 de noviembre de 2004 o el AAP Cádiz de 14 de noviembre de 2000; en contra el AAP Madrid de 12 de noviembre de 2003. Incluso dentro del propio Tribunal Supremo no se encuentra una línea clara de decisión sobre este aspecto, pues la STS de 23 de mayo de 1989 (interpretando el antiguo artículo 114 del Código Penal de 1973) afirmaba que » este plazo de prescripción se interrumpe al intentarse el acto de conciliación contra el culpable, por entenderse que en tal momento comienza a dirigirse el procedimiento contra él «, mientras que la más reciente STS de 18 de marzo de 1992 señalaba que «la actual interpretación estrictamente penalista y de derecho sustantivo de la prescripción, trata de emanciparla de criterios privatistas, de modo que siendo la prescripción una causa extintiva de la responsabilidad, a los términos de la regulación penal hemos de atenernos, y si el artículo 114 del Código Penal dice que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, el acto de conciliación, si bien necesario para presentar la querella por calumnia o injuria (art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se muestra ajeno al inicio del procedimiento contra el culpable.». Por tanto, resulta evidente que se está dando una evolución de la interpretación de este requisito de procedibilidad previsto en el artículo 804 LECRM hacia criterios más favorables al querellado, exigiendo de forma clara y concreta el inicio de un proceso que debe ser catalogado como penal, evolución que queda absolutamente definida en la actual redacción del artículo 132.2 CP de la que se deriva sin género de duda alguna que sólo interrumpe la prescripción el inicio de un proceso penal pues no es posible dar otra interpretación a la expresión legal de «cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable de un delito o falta», lo cual sólo puede darse en el ámbito del proceso penal y no en relación al acto de conciliación previo de naturaleza civil y cuya ausencia no impide la presentación de la querella sino sólo la admisión de la misma, por lo que en modo alguno condiciona el inicio de las actuaciones penales interruptoras de la prescripción.

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Abogado penalista de Murcia. Licenciado en ejercicio y Máster en Derecho Penal.