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Blanqueo capitales 301 a 304

Blanqueo capitales 301 a 304

El tipo del artículo 301 del Código Penal. Análisis, requisitos y jurisprudencia aplicable.

Establece el meritado artículo: “1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”.

Por su parte, el artículo 302 continúa diciendo: “1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. El artículo 303 establece que si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”, siendo el 304 CP el que castigará la provocación, conspiración o proposición para la comisión de los delitos anteriores con la pena inferior en uno o dos grados. 

El delito de blanqueo exige que todas las conductas descritas en el artículo 301.1 CP y relacionadas con los bienes a los que afectan, tengan como finalidad ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos (por todas y como más reciente STS nº 362/2017, de 19 de mayo). La acción sancionada como blanqueo no consiste, por consiguiente, en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir su origen ilícito. La STS nº  265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: «El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

 La inclusión en la redacción típica de dos incisos («sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva», «cometida por él o por cualquier tercera persona»), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) sólo se predica de  «cualquier otro acto» y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo y se sostiene que el castigo del autoblanqueo constituye una vulneración del principio «non bis in idem». Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva. La esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo. 

No nos encontramos, en consecuencia, ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio «non bis in idem» en los supuestos de autoblanqueo». Por el contrario el artículo 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva  o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito o, en idéntico sentido, la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente –verbigracia– a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo. 

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 CP. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido. Así pues las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído ni, en idéntica sintonía, comete un delito de blanqueo la persona que, por ejemplo, utiliza la piscina de un amigo aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido. Otro ejemplo: el pago de los alquileres de la vivienda, o el empleo de fondos en la continuación de la actividad delictiva (importación de droga) no son constitutivos de blanqueo, pues puede no apreciarse una finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita pero, de igual forma, la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo, 500 euros en una cuenta bancaria) o la simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda) o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes de avión para los correos de la droga) no constituyen un acto de autoblanqueo pues no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita (STS nº 1080/2010, de 20 de octubre). En todo caso concurre en las adquisiciones a nombre de testaferros la cualidad de acciones autónomas, realizadas con posterioridad a la obtención de las ganancias procedentes de la actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, con plena conciencia de la finalidad perseguida, sin que pueda en absoluto estimarse que su sanción separada vulnera el principio “non bis in idem”, pues no consisten en un mero disfrute de las ganancias derivadas de una actividad delictiva ya castigada, sino en una nueva acción delictiva separada, el encubrimiento de las ganancias, que vulnera un bien jurídico diferente.

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).

Así  pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.  Ninguno de esos puntos se puede «presumir» en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero, nº 2410/2001, de 18 de diciembre, nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre), a acudir a la denominada prueba indiciaria. 

Por consiguiente, la prueba indiciaria es determinante. En sintonía con lo referido por la STS nº 801/2010, de 23 de septiembre, puede decirse que para el enjuiciamiento de delitos de blanqueo de bienes de procedencia ilegal, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo (SSTS de 27 de enero de 2006 o de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007, por ejemplo), la llamada “prueba indiciaria”, designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado, b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas, c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto, d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico, e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones,  f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales o g) la existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas (SSTS nº 202/2006, de 2 de marzo, nº 1260/2006, de 1 de diciembre o nº 28/2010, de 28 de enero).

Blanqueo vinculado al tráfico de drogas.

En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no hayan podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio-temporales. En efecto, cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no reporten beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de su comercialización (imaginemos un delito contra la salud pública por el que el acusado ya haya sido condenado) no habiendo, así, bienes o ganancias «blanqueables» dimanantes de ese delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de operaciones «exitosas» en una investigación «hacia atrás». Una muy consolidada jurisprudencia (por todas, SSTS de 7 de diciembre de 1996, de 23 de mayo de 1997, de 15 de abril de 1998, de 28 de diciembre de 1999, de 10 de enero de 2000, de 31 de marzo de 2000, de 28 de julio de 2001 o de 29 de septiembre de 2001) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública: a) Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas, b) Inexistencia de actividades profesionales, económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos y c) vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.

Dado que, como se decía, la prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas así como del lavado del dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta, como tantas veces se ha dicho, será inevitable. Ya el artículo 3º, apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elementos de los delitos que se describen en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (artículo 3º ap. primero, epígrafe b). Constituye también doctrina consolidada del Tribunal Supremo que, en casos en que existe acusación por blanqueo de dinero proveniente de drogas,  los indicios más determinantes han de consistir: a) en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuántica, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, b) en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias y c) en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas (Véanse STS nº 558/2005 de 27 de enero, nº 266/2005 de 1 de marzo, nº 516/2006 de 15 de mayo, nº 586/2006 de 29 de mayo, nº 155/2009 de 16 de febrero, nº 587/2009 de 22 de mayo o nº 618/2009 de 1 de junio). Esta clásica doctrina no puede ser interpretada en clave de relajación de las exigencias probatorias, sino como reconocimiento de otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ya citados (artículo 3.3 de la Convención de Viena de 1988, artículo 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o artículo 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) pues tal normativa destaca que la lucha contra esas realidades criminológicas reclama esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

Ahora bien, ha de tomarse en consideración que en el momento en que se elaboró esta doctrina inicial se actuaba bajo la influencia de que el delito de blanqueo, introducido por primera vez en el CP en virtud de la LO 1/1988, aparecía ligado como exclusivo delito precedente al tráfico de drogas en el artículo 546 bis f), criterio que se mantuvo en la LO 8/1992, por lo que los asuntos de blanqueo que llegaron inicialmente al Tribunal Supremo se referían exclusivamente al blanqueo de dinero procedente de dicha actividad. Fue en el Código Penal de 1995 cuando se desvinculó por primera vez el blanqueo del tráfico de drogas como delito antecedente y se incluyó cualquier delito grave. Con la reforma operada por la LO 15/2003, se suprime el adjetivo «grave» y finalmente en la LO 5/2010, se vincula el blanqueo a bienes procedentes de cualquier actividad delictiva. Hora es, ya, por tanto, de desvincular el cuadro indiciario relativo al tipo básico del blanqueo, de toda referencia a la relación con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, para sustituirla por relación con una actividad delictiva, que es lo que exige el tipo básico como procedencia de los bienes  y construir un nuevo cuadro indiciario referido específicamente al tipo agravado

No sobra recoger aquí la doctrina que con afán de cierta generalización sienta la STS nº 975/2015, de 29 de octubre. La agravación aplicada, prevista en el artículo 301 1º, párrafo segundo, del CP determina la imposición de la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 CP y estaba ya establecida en la redacción originaria de este tipo delictivo en el Código Penal de 1995. La reforma de 2010 añadió dos nuevos tipos agravados, el referido al blanqueo de dinero procedente de la corrupción y el referido a los bienes procedentes de delitos urbanísticos. Procederá, en consecuencia, determinar desde la perspectiva probatoria, si el conocimiento de la procedencia delictiva del dinero blanqueado incluía la naturaleza de la actividad delictiva de origen. Para realizar la labor de constatar si puede considerarse acreditado que no sólo se tiene conocimiento de la procedencia delictiva del dinero que se blanquea sino también de su origen en el tráfico de estupefacientes, han de tomarse en consideración cuatro factores. En primer lugar, y en lo que se refiere a la precisión de las actuaciones delictivas, nuestra doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles o pormenores de las operaciones específicas de tráfico de las que procede el dinero sino exclusivamente de su procedencia genérica de dicha actividad (STS nº 586/86, de 29 de mayo o nº 228/13, de 22 de marzo). En segundo lugar, y en lo que se refiere a la naturaleza del conocimiento, nuestra doctrina ha venido afirmando que el conocimiento exigible no implica saber (en sentido fuerte), como sucede cuando el conocimiento se deriva de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación personal y directa como protagonista de la actividad de tráfico (lo que solo tendría lugar en casos de autoblanqueo), sino que se trata de un conocimiento práctico, del que se obtiene a través de la experiencia y de la razón  y que permite representarse una conclusión como la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que normalmente, en las relaciones de la vida diaria, permite a una persona discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto a algo o alguien (STS nº 1113/2004, de 9 de octubre o nº 28/2010, de 28 de enero). En tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, en lo que se refiere al dolo exigible basta con el eventual, siendo suficiente que el acusado disponga de datos suficientes para poder inferir que el dinero procede del tráfico de estupefacientes y le resulte indiferente dicha procedencia (STS nº 228/2013, de 22 de marzo o nº 1286/2006, de 30 de noviembre). Y, en cuarto lugar, en cuanto a la prueba, nuestra doctrina afirma que basta con la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión razonable sobre el conocimiento interno del sujeto (STS nº 216/06, de 2 de marzo o 289/2006, de 15 de marzo).

En consecuencia los indicios que pueden ser tomados en consideración en el ámbito específico de la apreciación del tipo agravado deben diferenciarse de los que se refieren genéricamente a la responsabilidad por el tipo básico de blanqueo. Para la aplicación del tipo agravado de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico ha de tenerse en cuenta en primer lugar, como dato esencial, la relación del responsable del blanqueo con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, pues esta vinculación, conexión o proximidad con lo que podría denominarse «el mundo de la droga» es un indicio destacado para inferir, salvo contraindicios relevantes, que el dinero blanqueado puede tener dicha procedencia (STS nº 33/2005, de 19 de enero  o nº 289/2006, de 15 de marzo). Constituye una regla de experiencia que el tráfico de estupefacientes produce una ingente cantidad de dinero en efectivo que es necesario reingresar en el tráfico económico ordinario a través de actividades lícitas, por lo que la relación del sujeto que materializa el blanqueo y que conoce la procedencia ilícita del dinero con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de drogas permite razonablemente inferir la fuente concreta del dinero y su conocimiento por el blanqueador, salvo que se alegue otra procedencia alternativa mínimamente razonable. En segundo lugar, ha de tomarse en consideración la cuantía, circunstancias y frecuencia de las operaciones, pues en el ámbito actual de la criminalidad es suficientemente conocido que el tráfico de estupefacientes constituye una actividad delictiva que genera gran cantidad de efectivo, de forma prácticamente continuada, fundamentalmente en el ámbito de las organizaciones delictivas que disponen de sistemas formalizados para el blanqueo, por lo que un suministro continuo y prolongado de cantidades fuertes de efectivo, constituye un indicio muy relevante para concluir la procedencia del tráfico y el conocimiento por el blanqueador del origen del dinero. En tercer lugar, ha de tomarse en consideración el modus operandi del blanqueo en relación con las pautas habituales de generación de fondos de la delincuencia vinculada al tráfico de estupefacientes, incluidos datos colaterales, como la localización geográfica. Por ejemplo, si varios millones de euros se han ingresos a lo largo de varios años en numerosas cuentas bancarias españolas abiertas por un ciudadano español que después retira el dinero en otro país (v. gr. Colombia), en cajeros automáticos, aprovechando su residencia en dicho país. Este «modus operandi» coincide con una pauta de generación de ganancias en España, país donde existe una relevante demanda de cocaína y donde se producen numerosas ventas y con la necesidad de retornar el dinero a Colombia, lugar habitual de procedencia de la droga, al ser uno de los principales centros de producción de cocaína. 

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 583/2017, de 19 de julio condena por este delito diciendo: “en este caso concurre esa tríada de elementos que la Audiencia se preocupa modélicamente de detallar en su sentencia. a) La investigación evidencia un inaudito acopio de recursos económicos (ingresos por un monto total de 1.500.000 euros en metálico) así como movimientos de capital, a veces anómalos y poco armónicos con una operativa financiera al uso. b) En un segundo peldaño se sitúa la ausencia de explicaciones satisfactorias y creíbles sobre la procedencia de esos ingresos. Ni los negocios para los que según la defensa gozaría de especial habilidad, ni el juego pueden explicar tamañas ganancias continuadas. Valorar la inexistencia de una justificación asumible y racional, que vaya más allá de la genérica invocación de negocios o el azar, sobre esa más que sospechosa inyección continuada de abundante dinero, como un poderoso indicio es legítimo. No es una presunción legal; tampoco es inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si la persona que los posee, requerida para dar razón de su origen, no acierta a ofrecer explicaciones creíbles sobre su adquisición; o las que aduce aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar; está justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no implica ni invertir la carga de la prueba, ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero o bienes tienen un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer (…). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta retener sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal («El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido… era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal… y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa»). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos sea capaz de generar alguna duda al respecto. Hay que apresurarse a puntualizar que en nuestro ordenamiento ni siquiera sería necesaria una acreditación plenamente satisfactoria del origen lícito de esos fondos e ingresos. No cabría una presunción legal del estilo de las utilizadas en otros ordenamientos. Basta con una explicación mínimamente consistente; la suficiente para, al menos, despertar alguna duda. No se deroga el principio in dubio en esta materia. Si el Tribunal alberga alguna duda sobre el origen del dinero ha de proceder a la absolución. Pero las explicaciones ofrecidas por el recurrente no es que sean insuficientes es que ni siquiera logran introducir ese mínimo de duda, como razona cumplidamente el Tribunal (vid. singularmente párrafo final del fundamento de derecho segundo). c) El cuadro se completa al comprobar las relaciones del acusado con actividades de tráfico de drogas que no es necesario que hayan sido objeto de condena. Fue condenado una vez además como jefe de una organización lo que supone cierta permanencia en la actividad. Otras fue detenido, aunque finalmente la investigación se mostrase incapaz de hacer acopio de pruebas suficientes. Constan sus relaciones con personas también condenadas por tráfico de drogas. Y el elenco de efectos ocupados en su poder con motivo de su detención que la sentencia se entretiene en describir… es harto elocuente: sugiere vehementemente esa dedicación (notas escritas, frases fuertemente sugestivas de referirse a zonas de la costa habituales de alijos, a parámetros de navegación, a ganancias y precios…)”. Y, sin embargo, absuelve a la acusada estableciendo que: “se ha considerado probado en exclusiva que la referida mujer realizaba funciones de correo de transmisión de las instrucciones que recibía de su pareja a otros miembros del entorno familiar, repartiendo entre alguno de sus miembros dinero de Amadeo, cuando éste se encontraba ausente, careciendo la mencionada Eva de actividad laboral alguna. Su compañero sentimental adquirió para ella un vehículo tipo todo terreno, que fue comprado realizando el pago en efectivo, con dinero procedente del tráfico de drogas. El delito de blanqueo de capitales no se comete por el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias adquiridas con la comisión de un delito. Requiere la ejecución de alguna de las acciones típicas con el objetivo de ocultar el origen ilícito del bien de que se trate o de ayudar al autor de aquel delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos. En el caso las acciones que se describen no parecen animadas por esas finalidades. No consta elemento alguno que permita afirmar la intención mencionada, (como pudiera ser la inscripción a nombre de terceros no relacionados con la actividad de tráfico de drogas, operaciones tendentes a difuminar su procedencia inicial; recurso a sociedades o a testaferros para su tenencia oficial; simulación de gastos… De otro lado, respecto del manejo de dinero en metálico, no puede deducirse una intención dirigida a la ocultación de su origen. Más bien parece ser destinado a gastos familiares no extraordinarios. Y la adquisición de un vehículo cuya titularidad se atribuye a la conviviente para su uso tampoco es acto incardinable en el art. 301, aunque el vehículo sea decomisable en todo caso. Por todo ello, aunque ha de tenerse por acreditada la relación de los bienes con el tráfico de drogas, no consta ni se proclama en el factum que la finalidad de la adquisición fuera más allá del mero disfrute o aprovechamiento de los beneficios que producía aquella actividad delictiva o su pura administración (reparto de cantidades módicas al hijo de Amadeo v.gr), connatural a quien es conviviente del protagonista de la actividad de tráfico de drogas. De esa convivencia conjunta y, por tanto, una economía doméstica compartida no puede deducirse una actividad de blanqueo si no se constatan operaciones económicas que desborden la mera administración ordinaria. El blanqueo, a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito. Y otras referencias a esta acusada que aparecen en la sentencia (como las cartas dirigidas a otra acusada e intervenidas) no solo no se consignan en el factum, sino que son ambiguas y no se refleja nada concreto)”.

Ahora bien, las reglas y criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial citada (confluencia de ese triplete de condiciones) no son una especie de ecuación que haya de desembocar en la condena, sino una guía orientadora útil por la frecuencia con que aparece en este tipo de delitos. Pero siempre hay que estar a cada caso concreto y a la naturaleza y potencialidad acreditativa de esos indicios. En el caso expuesto, el Supremo destierra toda duda sobre el origen de los fondos. Por lo demás, como antes se ha dicho, no es necesaria una condena previa para alcanzar una convicción de culpabilidad sobre una actividad de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública, ni siquiera se hace preciso el acreditamiento detallado de un delito contra la salud pública   (STS nº 960/2008, de 26 de diciembre) pues, como ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia, la condena por un delito de blanqueo de capitales no exige una previa condena por el delito antecedente que le sirve de presupuesto (entre muchas, SSTS nº 198/2003, de 10 de febrero, nº 483/2007, de 4 de junio, nº 154/2008, de 8 de abril o 1372/2009, de 28 de diciembre). Por vía de pura posibilidad abstracta es pensable otro origen ilícito diferente a una actividad delictiva (prostitución o, con matices, evasión de capitales en relación a los países de origen) sin embargo, es harto complicado, tanto que hay que descartar esa hipótesis que abocaría a una absolución por falta de tipicidad en la medida en que el artículo 301 exige que los bienes provengan de una actividad delictiva y pensar en otra actividad delictiva distinta del tráfico de drogas (cohechos, tráfico de influencias, tráfico de armas, etc.) que alojase los hechos en el tipo básico se antoja todavía más improbable que esos otros orígenes ilícitos no criminales.

Del autoblanqueo.

Pese a que, del contenido de lo anteriormente expuesto, puede deducirse con facilidad qué conductas no son consideradas “autoblanqueo”, conviene precisar aún más la cuestión. Se ha postulado en diversos recursos de casación –también un sector doctrinal ampara la cuestión– la posibilidad de aplicación en nuestro sistema penal de la figura del autoblanqueo antes de la reforma del CP de 2010, defendiéndose la tesis de que en los casos en que coincide el autor del delito antecedente y del delito de blanqueo estaríamos ante un supuesto de autoencubrimiento impune. Así, cuando el autor del delito antecedente –se ha dicho– es el que adquiere bienes con el dinero derivado de la ejecución de un hecho delictivo precedente, estaríamos ante un agotamiento del delito previamente consumado por el mismo sujeto: la tesis de la punición de ambas conductas sólo cabría aplicarla por hechos cometidos a partir de la reforma de 22 de junio de 2010 (en la que se tipificó la conducta del autoblanqueo) pero no –un sector doctrinal ha afirmado con insistencia– por hechos anteriores.

Pues bien, sobre los supuestos de «autoblanqueo» -según expuso el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 165/2016, de 2 de marzo, cuyas líneas generales se seguirán en esta exposición- es claro que la doctrina jurisprudencial se ha mostrado poco uniforme en el criterio aplicado en el curso de los años. De todas formas, se pueden distinguir desde una perspectiva global dos etapas diferentes. Una primera, que comprendería hasta el año 2006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanque  y una segunda desde el año 2006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó mayoritaria la opción incriminatoria.

 En la primera etapa (hasta el año 2006) se acogió la tesis de que el «autoblanqueo» no debía ser castigado, fundamentándola en que se trataba de actos copenados que tenían que quedar absorbidos (principio de consunción) en el delito previo de tráfico de drogas. En otras ocasiones se alegaba directamente la vulneración del principio “ne bis in ídem”  y en algún caso se atendió también al criterio de interpretación gramatical restrictiva del artículo 301 en favor del reo. Dentro de esta primera etapa pueden citarse las siguientes sentencias: nº 1584/2001, de 18 de septiembre, nº 575/2003, de 14 de abril, nº 1071/2005, de 30 de septiembre, nº 1597/2005, de 21 de diciembre, nº 550/2006, de 24 de mayo, nº 986/2006, de 19 de junio o nº 115/2007, de 22 de enero (también siguiendo esta línea absolutoria figura la sentencia nº 637/2010, de 28 de junio) 

La segunda etapa, favorable al criterio de tipicidad y punición del «autoblanqueo», puede considerarse que se inicia, dejando al margen algún precedente anterior, en el año 2005 y se acentúa a partir del año 2006 con motivo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de julio de 2006, en el que se acordó lo siguiente: «El Artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente». Aunque el acuerdo adoptado en ese Pleno no jurisdiccional mostraba un grado importante de ambigüedad e indefinición (lo que propició que se prosiguieran dictando resoluciones en la línea de no castigar los supuestos de autoblanqueo) lo cierto es que ya a partir del año 2006 comenzó a predominar el criterio de la punición. Los argumentos, sin embargo, no siempre fueron claros ni explícitos. Se hablaba de la tutela de un bien jurídico autónomo al tratarse de un delito contra el orden socioeconómico, aunque sin mucha concreción y contra la Administración de Justicia; también se acudía a la normativa comunitaria para penar cualquier aprovechamiento del hecho delictivo por parte de los traficantes de drogas. Asimismo se hace referencia en otras ocasiones a la pretensión del legislador de reforzar la punición de todo el ciclo económico de los delitos graves, especialmente de aquellos que se cometen por organizaciones. En esa nueva etapa de punición del «autoblanqueo» pueden citarse, remontándonos ya a las primeras sobre la materia, las siguientes sentencias: nº 1293/2001, de 28 de julio; nº 1597/2005, de 21 de diciembre; nº 449/2006, de 17 de abril; nº 1260/2006, de 1 de diciembre; nº 483/2007, de 4 de junio; nº 57/2008, de 25 de enero; nº 145/2008, de 8 de abril; nº 960/2008, de 26 de diciembre; nº 737/2009, de 6 de julio; nº 313/2010, de 8 de abril; nº 796/2010, de 17 de septiembre; nº 811/2012, de 30 de octubre; nº 884/2012, de 8 de noviembre; nº 997/2012, de 5 de diciembre y nº 974/2012, de 5 de diciembre. Debe advertirse que, en la mayoría de ellas, no se precisó operar realmente con el concepto estricto del “autoblanqueo”, toda vez que en la mayor parte de los supuestos concurrían actos de tráfico no juzgados (que eran anteriores al delito de tráfico de drogas objeto de la nueva causa), actos a los que se podía atribuir un patrimonio ilegalmente aflorado susceptible de fundamentar la condena por blanqueo sin incurrir en la doble punición por tratarse de hechos distintos a los del nuevo proceso, de modo que, aunque en las sentencias se proclamaba el Acuerdo del Pleno y la posibilidad de condenar por ambos delitos a la misma persona, después en muchas de ellas se cimentaba la doble punición sobre hechos genéricos anteriores a la operación de tráfico de drogas que había determinado el juicio por el delito contra la salud pública. 

La reforma del Código Penal operada por mor de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha venido a confirmar la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real de delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, toda vez que ha establecido en el artículo 301.1 CP que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero. Así las cosas, al seguir ubicado el precepto dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, ha de entenderse que el bien jurídico se halla comprendido en ese ámbito. Se ha dicho por la doctrina que el orden socioeconómico más que un bien jurídico sería un objetivo político criminal, lo que unido a su naturaleza supraindividual dificultaría con su abstracción la concreción del bien tutelado por la norma. Sin embargo, ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala que pueden menoscabar el sistema económico y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. Por lo demás, tampoco debe obviarse que un sector posiblemente mayoritario de la doctrina mantiene que son dos los bienes jurídicos los que tutela la figura del blanqueo de capitales: la administración de justicia, al facilitar la persecución de los delitos antecedentes cometidos por el acusado que le permitieron obtener una importantísima cantidad de dinero, y el orden socioeconómico, criterio que también se ha acogido por algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo.

En la reciente jurisprudencia de casación se han establecido algunas pautas en las que, incidiendo en la interpretación gramatical de la compleja dicción del artículo 301.1 CP, se ha procurado obtener una aplicación de la norma que limite los posibles excesos en la punición del autoblanqueo, evitando que se extraigan interpretaciones descontextualizadas que vulneren el principio non bis in ídem (SSTS nº 1080/2010, de 20 de octubre; nº 858/2013, de 19 de noviembre; nº 809/2014, de 26 de noviembre; nº 265/2015, de 29 de abril y nº 408/2015, de 8 de julio). La doctrina jurisprudencial que se ha ido estableciendo en esas sentencias se sintetiza en la última citada, la nº 408/2015, si bien procuraremos ir señalando a continuación cuáles son los párrafos de aquellas sentencias que permiten concretar los parámetros interpretativos más determinantes a la hora de aplicar una figura tan compleja y cuestionada como la del “autoblanqueo”. La punición autónoma del autoblanqueo, respecto del delito antecedente se justifica, siguiendo las ideas esenciales destacadas en la STS nº 809/2014 de 26 de noviembre, porque desde el punto de vista legal: a) mientras en la receptación y en el encubrimiento el Legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo, esta exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo; por el contrario, desde la reforma de 2010 se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el autor del delito previo; b) pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el Legislador es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente los castigan y c) la mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo derivada de la medida de la pena del delito previo, limitación que sí se establece para los delitos de encubrimiento y receptación en los artículos 452 y 298.3 CP. Desde el punto de vista valorativo, tal y como argumentan las sentencias nº 809/2014 y nº 265/2015: a) la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles «salida» para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al «retorno» en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico; de modo que el precepto que sanciona el delito antecedente no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo; b) el Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por el propio autor de ésta, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca (el orden socioeconómico) aunque dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue y c) sobre todo por entender que el bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independiente por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales. 

Ha de señalarse, adicionalmente, que la pena establecida para el blanqueo de capitales puede llegar a superar la señalada para el delito antecedente y no parece congruente que se sancione con mayor gravedad a quien sólo blanquea ganancias procedentes de una actividad delictiva que a quien, además de dedicarse a dicha actividad, blanquea las ganancias obtenidas. En la STS nº 265/2015, de 29 de abril, se precisa que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. Con esta interpretación, especialmente aplicable a los supuestos de autoblanqueo, se evitan críticas doctrinales como las citadas en la antes aludida STS nº 809/2014, de 26 de noviembre, que señala que en las actividades típicas donde el autoblanqueo no conlleva un doble desvalor, la aplicación del criterio del concurso real no puede devenir automática, tanto más con la expansión del tipo de blanqueo tras la reforma de 2010, que puede conllevar en el sentir de la doctrina a «un resultado insatisfactorio», «desmedido», «cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales» que produce «perplejidad», «extrañas consecuencias», «absurdas», así como «supuestos paradójicos» que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el «esperpento» o «alcanzar niveles ridículos». Estas críticas llevan a la meritada sentencia a proponer la restricción teleológica del precepto para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas. Esta restricción cuantitativa, sin embargo, es escasamente relevante. Lo determinante -remarca la STS nº 265/2015- debe ser la aplicación del criterio que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado, pues con una interpretación como la expuesta las actividades –verbigracia– de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto prohibidas porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo o, como antes se decía, no podría considerarse autoblanqueo el hecho de poseer un cuadro por el mismo que lo ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído.

La sentencia nº 331/2017, de 10 de mayo, condena por blanqueo de capitales en un supuesto en el que se arguyó el “autoblanqueo” al decir que es posible “subsumir la conducta del acusado en el delito de blanqueo de capitales, para lo cual no se precisa siquiera acudir a los argumentos precedentes que posibilitarían apreciar un autoblanqueo típico en los hechos perpetrados con anterioridad a la reforma del Código Penal por la LO 5/2010. En efecto, aquí se está ante un supuesto en que los actos de blanqueo ejecutados por el acusado entre los años 2003 y 2009 están referidos a conductas previas que ni siquiera han sido castigadas por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (arts. 368 y 369 del C. Penal); de modo que la condena penal de los actos de ocultación o encubrimiento del origen ilícito de los bienes, realizados al convertir el dinero procedente del  tráfico de sustancias estupefacientes en bienes que puso a su nombre, en unos casos, y en otros a nombre de sus familiares directos, no corre el riesgo de incurrir en un bis in ídem, pues el acusado no ha sido castigado por los actos previos de tráfico ilícito de drogas que determinaron la obtención de un dinero que se convirtió después en el patrimonio aflorado por el acusado, patrimonio que ha sido descrito en el fundamento segundo de esta resolución. Así las cosas, y tal como sucedió en algunas de las sentencias citadas en este mismo fundamento de derecho, queda descartada la doble condena por un delito de tráfico de drogas y por los hechos posteriores consistentes en convertir el dinero obtenido en bienes muebles e inmuebles que se hallan comprendidos en el mercado lícito, quedando así blanqueado un dinero de procedencia delictiva vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes. Al no precisarse, pues, complejos argumentos para excluir que nos hallemos ante un supuesto de autoblanqueo que acabe determinado una infracción del non bis in ídem, resulta intrascendente que la sentencia recurrida no entrara a examinar la cuestión suscitada por la parte recurrente. Y es que la omisión del tratamiento específico de las objeciones que pudiera presentar un caso de autoblanqueo queda diluida al entenderse tácitamente resuelta por la circunstancia de que el delito o delitos previos del tráfico de drogas no hayan sido penalizados en el presente caso. De manera que, una vez que a través de la prueba indiciaria se ha acreditado que la adquisición de los bienes aflorados en el patrimonio del acusado procede del dinero del tráfico de drogas, y que los actos de ese tráfico no han sido castigados, huelga ya hablar de una doble punición por la conducta referente al autoblanqueo. Se excluyen de este modo los problemas que generan los supuestos de los actos copenados y también la teoría del autoencubrimiento impune, dado que no concurre la punición de la conducta previa del tráfico de drogas”.

Acerca del blanqueo por imprudencia (301.3 CP).

Este delito blanqueo imprudente puede ser cometido por particulares, esto es, no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales y que, por tal razón, deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. Y es que el artículo 301.3 CP (blanqueo por imprudencia grave) no hace referencia alguna al sujeto activo por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial (STS nº 749/2015, de 13 de noviembre). Asimismo, en el artículo 576. 4º CP, introducido en virtud de la LO 2/2015, de 30 de marzo, referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010 lo hace expresamente. Y aunque el delito de blanqueo es esencialmente doloso en la medida en que las conductas típicas deben estar presididas por el doble elemento, uno cognoscitivo referido a la procedencia de los bienes que traen causa de un hecho punible de carácter grave, así como el tendencial consistente en el propósito o finalidad de ocultar o encubrir aquel origen ilícito, el artículo 301.3 CP prevé la modalidad culposa «si los hechos se realizaran por imprudencia grave», en cuyo caso la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 

En lo que respecta al elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales, esto es, sobre el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión «sabiendo», que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido intenso) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta (STS nº 974/2012, de 5 de diciembre y nº 279/2013, de 6 de marzo) sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien (STS nº 2545/2001, de 4 enero). La Sentencia nº 238/2016, de 29 de marzo recoge el caso de un condenado por blanqueo imprudente al que se le reprochaba no asesorarse debidamente ni cerciorarse del origen del dinero, resultando que confiaba en otra persona y no creía que precisara más asesoramiento que el que le brindaban los profesionales que intervinieron en la transacción y firma de escrituras siendo que, en todo caso, no era su obligación cerciorarse del origen del dinero cuando en un principio no tenía ningún tipo de sospechas. El condenado admitió el ánimo de ocultación al poner la finca a su nombre, porque dado que el marido otro acusado se encontraba cumpliendo condena por tráfico de drogas, la titularidad a su nombre conllevaba el riesgo de que fuera trabada, de modo que resultaba evidente que en ese concreto contexto directamente motivado por una precedente condena por tráfico de drogas, donde admite la finalidad de alzamiento, debió extremar su diligencia en la información del origen del capital empleado en la compra en una época la que el otro acusado ya era investigado procesalmente también por delito de tráfico de drogas de modo que conducta, cuando menos rayana en dolo eventual, integra la conducta típica de blanqueo de capitales por imprudencia grave. Así, como dice la STS nº 412/2014 de 20 de mayo, desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado, colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido.

A este respecto, conviene citar la STS nº 960/2008, de 26 de diciembre, en la que se afirma para justificar una condena por el delito de blanqueo por imprudencia grave que las circunstancias que se daban en el caso permiten sustentar que el acusado titular de las cuentas bancarias «tenía un conocimiento abstracto del origen ilícito de esos fondos, al que se refiere los hechos que se declaran probados, y estaba en condiciones de haber alcanzado un conocimiento más concreto si hubiera observado las más elementales cautelas -imprudencia grave- que le eran exigibles, especialmente en quien, además, tenía buenos conocimientos económicos, causando con su conducta la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedían». De modo que, según la precitada sentencia, el «carácter abstracto» de su conocimiento posibilitó una condena por delito imprudente, pero no por delito doloso dada la ausencia de concreción de la actividad delictiva previa al blanqueo cuyo conocimiento impone el tipo penal. 

Ahora bien, la sentencia nº 1076/2006, de 27 de octubre, dice que «es necesario que figure en el relato histórico que el acusado conociera que el dinero transformado procediera precisamente del tráfico de drogas; en caso contrario, procede su absolución, como se deduce de la doctrina resultante de la STS 1199/2005, de 24 de octubre  y es aplicable a este recurrente por falta de mención expresa de tal requisito, pues únicamente consta la operación de transporte de dinero» (STS 1076/2006, de27-10). Nos adentramos, pues, en el caso de que el blanqueo no proceda de un delito sino de un ilícito administrativo. En esa sentencia nº 1199/2005, de 24 de octubre, se dirimió un recurso de casación de un sujeto condenado en los años 1992 y 1995 por delitos de tráfico de drogas, que adquirió, entre los años 1999 y 2001 dólares americanos a cambio de pesetas en la entidad Caja de Madrid, así como en la agencia de cambios, por un importe total de 405.560.055 pesetas. La actividad descrita la realizó de común acuerdo con otra persona de identidad desconocida y a sabiendas de que el dinero empleado para la compra de divisas procedía de «negocios ilícitos». La Audiencia lo condenó como autor de un delito de blanqueo de capitales, previsto en el artículo 301 del CP a 4 años de prisión, pero la Sala de casación estimó el recurso y lo absolvió del delito argumentando que «no basta afirmar su origen en ‘negocios ilícitos’, sino concretar que vienen de algún ‘delito grave’, que habrá que precisar en la correspondiente resolución condenatoria, lo que aquí no se hace».  De este modo, no es dable afirmar, para condenar, que el dinero utilizado tiene  un «origen ilícito» o procede de actos de «ilícito comercio», sin concretar que estos actos son delictivos. El método tantas veces utilizado para condenar por la modalidad básica del delito de blanqueo consistente en pretender, ante falta de prueba del conocimiento de los acusados de que el dinero blanqueado procede de un delito, rellenar el vacío cognoscitivo con la aplicación del tipo básico del delito del artículo 301 CP, convirtiendo así la falta de conocimiento del delito concreto en un conocimiento de una actividad ilícita indeterminada e inespecífica que no se vincula con ninguna clase de delito, no es asumible.

De la tentativa del blanqueo.

Pese a que doctrinalmente se diga que el apartado 1 del artículo 301 CP recoge un tipo penal de resultado cortado por no ser preciso que el dinero se oculte ni encubra, lo cierto es que las conductas que se tipifican en los verbos iniciales del precepto sí pueden dejar de consumarse y quedar realizadas en una fase de tentativa, lo que permite en ciertos supuestos determinados hablar de la tentativa de delito, sin que tampoco deba excluirse, como es sabido, la posibilidad de la aplicación de la tentativa en ciertos delitos de mera actividad, que es el término conceptual que utiliza la STS nº 56/2014 para definir las conductas comprendidas dentro del apartado 1 del artículo 301 del texto punitivo. Desde otra perspectiva y sopesando siempre el auténtico laberinto normativo en que nos movemos, también ha de tenerse en cuenta que no parece fácil que la conducta de ocultación y de encubrimiento prevista en el apartado 2 del artículo 301 CP no aparezca precedida de una fase previa de tentativa subsumible en el apartado 1 del mismo precepto (en el que se penalizan los actos encauzados a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes) por lo que si se entendiera que la conducta del apartado 1 no permite la tentativa, difícilmente podría darse en los comportamientos del apartado 2. Es decir, si la adquisición del dinero para ocultarlo o encubrirlo no puede constituir una conducta de tentativa del delito con arreglo al apartado 1 del referido precepto, tampoco parece fácil admitirlo con arreglo al apartado 2, ya que la fase previa a la ocultación consumada ya estaría penada como tal en el apartado 1.

Se puede estar, por tanto, ante el supuesto comprendido en el art. 301.1 del C. Penal consistente en «intentar adquirir» u obtener el dinero procedente de un delito contra el patrimonio con el fin de entregárselo a los autores del delito contra el patrimonio de los titulares de las cuentas bancarias extranjeras. Sin embargo, lo cierto es que esta «adquisición» y «posesión» del dinero puede no  llega a consumarse debido a que, por ejemplo, los empleados de la entidad vendedora sospechen de la conducta de los acusados y denuncien los hechos a la policía, descubriendo los agentes la comisión de delitos previos contra el patrimonio, circunstancia que puede frustrar la entrega del dinero a los autores

Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra notablemente restrictiva con la aplicación de la tentativa en el delito de blanqueo de capitales. Sin embargo, sí hay alguna sentencia que la acoge y la fundamenta. En este sentido debe aludirse a la sentencia nº 56/2014, de 6 de febrero, en donde se examina un supuesto fáctico de blanqueo de capitales consistente en que la policía intercepta en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas una importante cantidad de dinero procedente del tráfico de cocaína cuando va a ser trasladado a Colombia; con tal motivo se incoa el correspondiente expediente de incautación. A partir de aquí los implicados le encomiendan a un letrado el diseño y la ejecución de una estrategia encauzada a recuperar el dinero y ocultar la procedencia y la autoría delictiva de quienes lo obtuvieron, a cuyo fin se elabora una versión según la cual el numerario intervenido pertenece a varias mujeres que ejercen la prostitución y que remiten periódicamente sus ganancias o ingresos a su país de origen. Cumpliendo la estrategia diseñada, esas personas comparecen ante el Banco de España, asistidas por el letrado que pergeñó la estrategia, para solicitar que se les reintegre un dinero que dicen que procede de su trabajo, consiguiendo que se incoe un expediente administrativo al que se aporta cierta documentación. En la sentencia de instancia son condenados el letrado y las mujeres que se presentan a reclamar el dinero como autores de un delito de consumado de blanqueo de capitales. Y en la resolución de casación se estima parcialmente el recurso para condenarlos por el mismo delito pero en fase de tentativa. La sentencia del Supremo argumenta en ese caso para apreciar la tentativa (fundamento vigésimo) que «el recurrente no realiza una conducta del primer párrafo (art. 301), pues no adquiere, ni convierte, ni transmite los bienes de procedencia ilícita, en definitiva, no opera sobre los mismos bienes. Realiza otro acto, pero su conducta no es equiparable a la descrita en los anteriores verbos rectores, pues no realiza una operación sobre ellos. Sí que realiza una conducta típica del segundo párrafo, una conducta dirigida a la ocultación y encubrimiento de la naturaleza del bien procedente del tráfico de drogas, dándole un origen distinto, pretendiendo convertir un bien de procedencia ilícita y típica del delito contra la salud pública en otro bien irregularmente transportado fuera de España». «La subsunción es acertada en el delito de blanqueo de capitales -prosigue diciendo la sentencia-, si bien hemos de declarar imperfecta su ejecución, pues la conducta no ha llegado a ocultar ni encubrir el origen y la naturaleza, aunque haya sido intentada y a tal efecto fueron varias las personas que comparecieron ante el Banco de España y motivaron, con su pretensión, un expediente administrativo dirigido a la devolución del dinero intervenido. Esa imperfección en el actuar delictivo hace que, de conformidad con el art. 62 del Código penal, atendiendo al peligro inherente y el grado de agravación reduzcamos en un grado la pena procedente…»

Esta sentencia (nº 56/2014) también afirma que «el delito previsto en el apartado 1 del art. 301 se estructura como un tipo de mera actividad en los que la conducta rellena las exigencias de la tipicidad sin requerir un resultado distinto de la realización de la acción. Por el contrario, el apartado 2 del art. 301 contiene una segunda previsión de blanqueo: el ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita. Esta segunda modalidad se estructura como un delito de resultado. Se trata de una acción que produce un resultado, el de ocultar o encubrir la naturaleza… etc. de los bienes de procedencia ilícita. Esta modalidad, por lo tanto, admite formas imperfectas de ejecución cuando la conducta realizada no alcanza, pese a su habilidad, a alcanzar el fin propuesto por el autor». No obstante lo expuesto en la sentencia citada, también ha de tenerse en consideración que el apartado 1 del artículo 301 CP recoge como fin de las conductas que tipifica el ocultar o encubrir su origen ilícito. De modo que aunque no exige para consumarlas que se llegue a ocultar o encubrir su procedencia ilícita, sí describe conductas que admiten el intento de ejecución propio de la tentativa.

Otro supuesto, con unas circunstancias fácticas sustancialmente equiparables a las que se describen en el precedente jurisprudencial, es el que recoge la STS nº 785/2017, de 30 de noviembre. También aquí hay un dinero que se pretende blanquear, en este caso a través de una operación mercantil de compra de mercancía a una empresa que actúa de buena fe y que posee el dinero en virtud de un contrato que ya está ejecutando. Los acusados intentan recuperar ese dinero compareciendo en la empresa para proponer la rescisión del contrato con el fin de que se les devuelva para ocultarlo y hacerlo llegar a las personas que ejecutaron el delito de estafa del que había aflorado, pero su intento de adquirirlo/recuperarlo resultó fallido y fueron condenados por un delito consumado de blanqueo. Así, el acusado y su esposa, una vez que otro acusado ya ha realizado las conductas propias de introducir el dinero de procedencia ilícita en el circuito lícito de un banco a través de la cuenta de una empresa que actuaba de buena fe, pese a que no intervinieran en la primera fase del blanqueo ni en su planificación, intentan adquirir el dinero para ocultarlo y reintegrarlo a los sujetos que perpetraron las estafas pero,  al no conseguir recuperarlo, ni por lo tanto ocultarlo ni reintegrarlo a los autores de la estafa, es claro que su acto de adquisición no se consumó. Así pues, ya sea operando con el apartado 1 o con el apartado 2 del artículo 301 del C. Penal (tal como hace en este segundo caso la sentencia nº 56/2014) ha de estimarse que la conducta del acusado y de su esposa debe subsumirse en una tentativa del delito de blanqueo, penándose con arreglo a lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62 CP.

El comiso en el blanqueo (301.5 CP).

El artículo 301.5 del Código Penal ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el 127 del mismo texto legal. Dispone en sus tres primeros apartados, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en vigor entre el 1 de diciembre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010, lo siguiente: «1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita ».  Ello significa que, aunque se haya colaborado en el blanqueo de capitales procedente de la droga (por ejemplo, en construcción de la nave, proporcionando el terreno para su construcción o interviniendo en los pagos del importe de la obra y en la obtención de un préstamo destinado a tales fines con el fin de simular que tenía como destino la construcción de la nave) resultaría totalmente razonable colegir que se utilizó el terreno de la parcela como medio para que se convirtiera el dinero procedente de la droga en una nave industrial. Así pues, el hecho de que el terreno donde se construya la nave haya sido destinado al blanqueo del dinero procedente del tráfico de drogas justifica debidamente el decomiso que con respecto al mismo se acuerde. 

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Abogado penalista de Murcia, Letrado en ejercicio y Máster en Derecho Penal.

Delito contra la seguridad vial del 379.1

Delito contra la seguridad vial del 379.1

Prefacio

Mediante la LO 15/2007, de 30 de noviembre, se realizó una segunda y profunda modificación de los delitos contra la seguridad vial con objeto de dar respuesta a la grave preocupación social que causaban los crecientes índices sobre accidentes de tráfico, respuesta que para alcanzar resultados plenamente satisfactorios no puede confiarse solamente a la represión penal dado que necesita ser completada con medidas educativas en la familia y en la escuela, perfeccionándose a su vez los protocolos de formación de los conductores; con atención al estado de las vías de circulación, en particular las carreteras secundarias, corrigiendo en ellas barreras de defensa y puntos de especial riesgo (los llamados “puntos negros”) y diligente revisión de señalizaciones y límites de velocidad; con una opción decidida, finalmente, por las innovaciones técnicas que mejorar la seguridad de los vehículos. En este sentido, el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, establecía que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial contaba con un amplio consenso de los grupos parlamentarios en torno a las propuestas formuladas ante la Comisión sobre Seguridad Vial y, por ello, se presentó la Proposición de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, cuyo contenido básico perseguía, de una parte, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer la misma consideración. A partir de esa estimación de fuente de peligro se regularon diferentes grados de conducta injusta, trazando un arco que va desde el peligro abstracto hasta el perceptible desprecio por la vida de los demás, como ya venía haciendo el Código. Las penas y consecuencias se incrementaron notablemente, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la no menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo de motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso. Al igual que sucede en el derecho vigente se ofreció –con esta nueva regulación– una específica regla para salvar el concurso de normas cuando se hubiera ocasionado además del riesgo prevenido un resultado lesivo. En tal caso se aprecia tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado. La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada. Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se consideró, con esta reforma, más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador. 

Regulación legal

Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo arts. 9.2, 12 y 65 a), por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial; Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo de la Ley sobre Tráfico, Circulación y Seguridad Vial; Real Decreto 320/94, de 25 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento sancionador en materia de tráfico. Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptación de las normas de circulación a la práctica del ciclismo. Real Decreto l37/2000, de 4 de febrero. Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor. Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de seguros privados. Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros; Real Decreto 2272/1885, de 4 de diciembre y 2242/96, de 18 de octubre, sobre limitación y control de duraciones máximas de conducción. Ley de 19 de julio de 2005, reguladora del llamado carnet por puntos. Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo. Instrucción 3/2006, de 3 de julio, sobre criterios de actuacn del Ministerio Fiscal para una efectiva persecución de los ilícitos penales relacionados con la circulación de vehículos de motor. Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial.

El tipo del 379.1 del Código Penal (conducción a velocidad excesiva).

Es una de las principales novedades que se introducen en esta materia por la reforma operada en el Código Penal por mor de la Ley Orgánica 15/2007. Esta regulación carecía de precedentes históricos en nuestro Derecho, salvo la referencia habida en el anterior artículo 381 del Código Penal relativo a la conducción temeraria y que hablaba de “exceso desproporcionado de velocidad”. La introducción de esta figura en el año 2007 no ha sido óbice para que su penalidad se vea reformada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, que deja este concreto precepto con el siguiente tenor literal:

El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Respecto del Sujeto Activo, es obvio que –salvo supuestos de conducción compartida– sólo lo puede serlo el conductor. El Sujeto Pasivo, en cambio, pueden serlo todos los intervinientes en el tráfico que, como consecuencia de la anterior conducta, puedan resultar lesionados, sean o no pasajeros y con exclusión del propio conductor.

La Conducta Típica consiste en conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente debiendo, pues, determinarse lo que se entiende por vía urbana (esto es, toda vía pública situada dentro de poblado a excepción de las travesías, ex. Anexo I, número 77 del Real Decreto Legislativo 339/1990) y vía interurbana (toda vía pública situada fuera de poblado, incluyendo las travesías, ex. Anexo I, número 76 del mismo texto legal anterior). 

Expuesto lo que antecede, se hace del todo preciso establecer cuál es la velocidad máxima permitida. Para ello debe tenerse en cuenta que cada vía, según sus características, tiene asignado un límite absoluto de velocidad para cualquier vehículo y conductor que puede venir marcado por una señal específica o definido reglamentariamente con carácter general. Así pues, el Real Decreto 1428/2003 fija, en sus artículos 47 y siguientes, dichos límites con carácter general aunque podrían ser menores si una señal así lo indicare. Empero, debe precisarse que existen situaciones de necesidad (Vg. Urgencias médicas, orden público, etc.) que permiten que los límites referidos puedan ser superados dentro de lo que no conculque el principio de proporcionalidad (Ad exemplum, artículo 67 del Real Decreto 1428/2003 que, en las urgencias, distingue entre vehículos prioritarios y no prioritarios). En suma, se puede afirmar que la velocidad máxima viene definida por tres parámetros: tipo de vía, categoría del vehículo y limitaciones propias del conductor (Vg. Ser conductor novel).

Por otro lado, se hace de todo punto necesario precisar la velocidad real a la que el sujeto activo estaba conduciendo. No basta, pues, el resultado que el cinemómetro establezca pues debe comprobarse que el mismo estaba en condiciones de operar de forma adecuada. Para ello se debe examinar que el mismo cumplía, en la fecha de medición de la velocidad, con todas las prescripciones técnicas (Vg. Informe de verificación y certificado de ensayos periódicos; concreto margen de error del mismo, entre otras).

Por lo que se refiere al Bien Jurídico Protegido debe distinguirse entre uno mediato, integrado por la seguridad vial, y otro inmediato (es el que debe ser lesionado o puesto en peligro) que, pese a su heterogeneidad, está integrado básicamente por la vida y la integridad física de las personas que componen la sociedad.

Problemática entre el dolo y la tentativa.

Para la comisión de este delito se hace preciso que concurra a la vez el elemento objetivo del tipo con el subjetivo. El tipo objetivo consiste en conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, y el subjetivo en conocer y querer conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente. 

Pues bien, teniendo presente lo anterior, este concreto tipo delictivo sólo admite la comisión dolosa, no así la imprudente (desconocer y/o no querer) que sería impune. Por consiguiente, el conductor debe conocer y querer conducir a una velocidad que exceda esos límites reglamentarios por lo que, de no ser así –Vg. Conductor que desconocía a la velocidad que iba o que la limitación viaria era inferior a la que pensaba–, lo procedente sería la atipicidad de la conducta por ausencia del elemento subjetivo del tipo. Sin embargo, este aspecto, que debería cumplirse en la práctica tal y como se ha expuesto, es obviado por los Tribunales ante el “temor” de las posibles absoluciones en masa que devendrían en virtud de la aducción del referido “desconocimiento” y, por ello, vulnerando el principio de culpabilidad, la consecuencia  de la conducta desplegada por el sujeto activo se torna en una especie de responsabilidad objetiva cuya desvirtuación se hace más que difícil en la práctica. Cabría alegar, también, la existencia de un error de prohibición (artículo 14.3 del Código Penal), por ejemplo, por desconocimiento de qué tipo de vías son urbanas e interurbanas, o de los límites según la vía, vehículo o conductor, pero en la práctica, sucede exactamente lo mismo. Quizá lo esgrimido sea real, empero, en aras a evitar esas masivas absoluciones aludidas ut supra, prefiere penarse al conductor como si éste tuviera cabal conocimiento de los aspectos citados bajo el subterfugio de que el desconocimiento alegado sólo ha podido deberse a su exclusiva falta de diligencia y, si no se trae a colación el dolo eventual, se aplica la doctrina de la ignorancia deliberada, un auténtico disparate en el campo del Derecho Penal por transformar cuasi-automáticamente una simple infracción administrativa en todo un delito.

Por lo que se refiere a la tentativa, pese a ser posible, es también de inimaginable aplicación práctica. Así, por ejemplo, sería tentativa inacabada la conducta de un sujeto que acelera fuertemente con objeto de ganar una carrera iniciada con otro conductor y que, antes de superar los citados límites, se estrella contra el guardarraíl. Un ejemplo de tentativa inidónea podría ser, entre otros, el intentar superar los referidos límites con un vehículo que, por sus características, no pudiera rebasarlos.

Ejemplo práctico.

Supongamos el supuesto de un sujeto que condujo el día 21 de febrero del año 2008, a las 2,25 horas, por la Avenida de Portugal de Madrid, por el puente de la M-30, a la velocidad de 132km/h, limitada a 70km/h. El atestado sólo refleja, el lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos, el certificado de verificación periódica del cinemómetro (pero no el concreto margen de error) y tres fotografías de las que sólo una identifica al vehículo dentro del túnel, a oscuras, (las dos restantes son de las señales de limitación de velocidad que existen a la entrada y salida del mismo y con luz diurna). 

Pues bien, en primer lugar, el atestado adolecería de defectos que en nada esclarecerían los hechos ocurridos tal día, y así es que, entre otras carencias (Vg. Concreto margen de error del cinemómetro), no consta entre las tres fotografías realizadas y/o aportadas nada más que una, dentro del túnel, a oscuras y con identificación de la matrícula. La jurisprudencia viene exigiendo para concretar la imputación la aportación de dos fotografías: una específica del vehículo en donde conste de forma meridiana la matrícula (ésta sí consta) y otra en la que se haga una visualización panorámica o general de los vehículos que, en su caso, circularen junto al presunto infractor. Esta exigencia no es gratuita, pues es del todo necesaria para esclarecer cual de los concretos vehículos que se observan en tal visión panorámica fue el que activó el cinemómetro, pues en caso de que dos vehículos estén uno detrás de otro y el primero active el radar, el segundo puede verse perjudicado por la activación del cinemómetro y ser así fotografiado de forma errónea y/o indebida. También puede ocurrir que el radar salte por el exceso de velocidad de los dos vehículos, en cuyo caso, si el exceso de uno fuera un ilícito penal y el del otro un ilícito administrativo, al no haber prueba de cargo de qué concreto vehículo puso en marcha el mecanismo del cinemómetro, devendría una absolución para cualquiera que fuere el imputado, y todo ello en virtud del principio, repetido de forma constante por la jurisprudencia, in dubio pro reo. Sucede pues que, a pesar de no aportar tales fotografías como debiera haberse hecho, de las tres fotografías, una es de la visión concreta del vehículo (correctamente realizada) pero las otras dos, al parecer, son las que se suelen incorporan en todo atestado como protocolo de actuación dado que no se puede entender por qué no aparece en las susodichas el vehículo infractor ni, tampoco por qué aparecen tales fotografías con una iluminación diurna si la presunta infracción penal fue cometida de madrugada, concretamente a las 2,25 horas. En consecuencia, adolecen de defectos y/o ausencia de efectos las fotografías que, correctamente efectuadas, podrían haber determinado cuantos vehículos conducían aquella noche, en su caso, y si existía la separación suficiente como para determinar que fue uno y no otro el que produjo la activación del cinemómetro. El resultado, pues, no debería ser otro distinto al sobreseimiento por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito (641.1º LECrim) o no existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que dio lugar a la formación de la causa (637.1º LECrim) y, en todo caso, por no haber motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores de tal hecho típico (637.2º LECrim).

En segundo lugar, tal y como hemos visto, según el 379.1 del Código Penal comete delito “el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente”. Partiendo de que la M-30 reúne perfectamente las características de una vía interurbana (de hecho era urbana hasta que por motivos políticos  interesó su conversión pese a la ingente cantidad de quejas que hubo y hay por la absurda limitación a 70km/h en este tipo de vía) tal y como establece el artículo 76, en relación con el 77, del  Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo, el conductor, en caso de que fuese él el que activó ese cinemómetro, sólo superó tal velocidad en 62 km/h, esto es, 1 kilómetro más de los 131 km/h (o si se quiere 130,1) que se requieren, en el caso que nos atañe, para la consumación de la infracción penal. Sucede pues, que la Orden ITC/3699/2006 de 22 de noviembre (que deroga la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 11 de febrero de 1994) por la que se establece el control metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la velocidad de vehículos a motor, establece que para los cinemómetros que han obtenido su “examen de modelo” con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006, el concreto margen de error, o los errores máximos permitidos para la verificación periódica (cuyo documento sí hemos visto que se aporta aunque desgraciadamente excesivamente escueto en cuanto a los ensayos realizados, número y procedimiento de éstos, concreto margen de error del cinemómetro, etc. ) son de 4 y 7 % para velocidades que superan los 100 km/h, según el tipo de cinemómetro utilizado. Por consiguiente, se puede apreciar que, aunque la velocidad hubiera sido, por ejemplo, de 140 km/h, el resultado de la posible velocidad a la que conduciría el infractor que, en su caso, fuere oscilaría entre 129,2 km/h  y 150, 8, cuestión resuelta en numerosísimas sentencias desde que entrara en vigor esta nueva ley el 1 de octubre de 2007 (salvo el párrafo segundo del art. 384 del Código Penal) con resultado favorable hacia el presunto culpable por el principio “in dubio pro reo”, que convertiría pues en impune penalmente su conducta al poder haber estado conduciendo a una velocidad que, dado su grado, quedaría a extramuros del derecho penal, sin perjuicio de que pudiera haber superado la permitida y todo ello con independencia de la responsabilidad administrativa que, en su caso, cupiere por la infracción de los preceptos del citado orden administrativo. En consecuencia, la conducta debería estimarse bien atípica, bien no debidamente justificada y, sobre esta base, acordar el sobreseimiento al que hubiere lugar.

Por último, no debe olvidarse, para este caso concreto, que la Instrucción nº    3/2008 de la Fiscalía Provincial de Madrid sobre Criterios tras la reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, que parte de las Conclusiones acordadas en las Jornadas organizadas por el Fiscal de Sala de Seguridad Vial, con asistencia de todos los Fiscales Delegados, los días 17 y 18 de enero de 2008, asumidas por el Fiscal General del Estado y que establece una serie de pautas en la actuación de los Sres. Fiscales en la tramitación y calificación de los asuntos, relativos a esta materia, que le sean encomendados, y que de entre esas pautas, en el apartado a) relativo a la “conducción con velocidad excesiva” del 379.1, en su penúltimo párrafo establece “Los instrumentos utilizados para la medición de la velocidad (cinemómetros), deberán estar identificados en la causa, con su correspondiente informe de verificación y certificado de ensayos periódicos y tras cualquier reparación. Dichos instrumentos cuentan con un margen de error, que depende de su antigüedad y de haber sido objeto de reparación, pero que en ningún caso excederá del 10%, que será la cantidad que, por defecto, y en beneficio del acusado, se aplicará al resultado obtenido en la medición, por los Sres. Fiscales en sus escritos.” Esta instrucción flexibiliza y con razón, el castigo de esta serie de delitos cuando no se ha circulado a una velocidad excesivamente elevada, y es que gracias a ese margen del 10 %, se puede discriminar a la hora de reprender penalmente la conducta, quién ha sobrepasado un poco el límite, que se vería beneficiado, de quien lo ha superado de manera sobrada, que en nada beneficiaría tal porcentaje. Todo ello para el caso, como el presente, de que no constase el concreto margen de error del cinemómetro que tenía el día de los hechos, pues como se dice, éste depende de su antigüedad y de haber sido objeto de reparación. En suma, la conducta devendría atípica –también– de apreciarse lo esgrimido en esta tercera alegación.

Debe también tenerse en consideración, para un supuesto que fuera actual, la reciente Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado que contiene un pormenorizado análisis del sistema de funcionamiento de los cinemómetros y de los márgenes de error que es posible atribuirles.

En este ejemplo práctico se ha visto que sí constaba el certificado de revisión periódica del cinemómetro; sin embargo, la sentencia 391/2008, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Tarragona, trata con exquisita fundamentación jurídica un supuesto de falta del mismo, revocando la condena del juzgador a quo y absolviendo al recurrente, cuando refiere que no consta justificado el perfecto estado de funcionamiento -al momento de los hechos- del aparato cinemómetro empleado en la detección del supuesto exceso de velocidad por el que se condena al acusado, sin que la ausencia de acreditación de este extremo mediante el correspondiente certificado de verificación periódica pueda ser suplida por la declaración testifical de los agentes actuantes que se limitan a manifestar en el plenario que dado que no son técnicos desconocen cual fuera el margen de error del radar utilizado y la fecha en que pasó la revisión, limitándose a manifestar que es bastante a menudo cuando se pasa la revisión. La constatación material de la velocidad excesiva, que es el elemento constitutivo de la infracción apreciada, se lleva a cabo por medio de determinados elementos de precisión denominados cinemómetros, los cuales, debidamente numerados e individualizados, son sometidos -o deben serlo- a revisiones periódicas que garanticen su adecuado funcionamiento y fiabilidad. Y, en el supuesto sometido a la consideración judicial, no consta el sometimiento -con resultados satisfactorios- a preceptiva inspección técnica anual del aparato empleado (art.13 de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 2006 por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor), cuya carga probatoria correspondía repetimos precisamente a la acusación y no a la defensa. Sin que, ante la ausencia de acreditación documental pertinente que no puede ser otra conforme al artículo 16 de la Orden Ministerial citada, que el correspondiente certificado de verificación, quepa concluir que el acusado circulara a una velocidad que superara en 83 KM /hora la permitida, pues existe la duda razonable de que el funcionamiento del aparato no fuese el idóneo, y de que se hubiera producido error en la detección de velocidad, cuyo margen de error máximo permitido previsto en el anexo III de la citada Orden para velocidades iguales o superiores a 100 Km/h es de +/- 7% sin que ante la ausencia del mencionado certificado conste que la medición del que nos ocupa quedara comprendida dentro de dichos márgenes de error, siendo así que en el presente caso el vehículo del acusado circulaba según la fotografía de resultado de medición a una velocidad que superaba únicamente en 3 Km /hora la establecida como límite en el artículo 379 .1º del Código Penal, de suerte que la expresada duda debe traducirse en un pronunciamiento favorable al recurrente, por aplicación del principio de presunción de inocencia y del de «in dubio pro reo».

Epílogo.

La conclusión que se puede obtener de estos cambios en el tratamiento penal de la seguridad vial, tal como apuntaba Cándido Conde-Pumpido, se han traducido en un sensible adelantamiento de la barrera punitiva, mediante la configuración de tipos penales de peligro abstracto y hasta de peligro presunto, una ampliación del catálogo de conductas punibles, incluyendo la criminalización de infracciones administrativas como el exceso de velocidad o la conducción sin permiso, y un endurecimiento del sistema sancionador, medidas todas ellas que han contado con más críticas que aplausos en la doctrina. Lo cierto, empero, es que las estadísticas de accidentes y, en particular, de accidentes mortales, ha experimentado en este periodo una clara tendencia a la baja, por lo que, sin perjuicio de la evidente influencia de las intensas reformas administrativas llevadas a cabo, puede que nos encontremos ante uno de los escasos y más llamativos ejemplos de la teórica función de prevención general del Derecho Penal. No obstante, a mi juicio, los mismos beneficios podrían haberse obtenido –y todavía obtenerse– con una reforma administrativa mucho más severa que la actual, descriminalizando así conductas que, desde antiguo, han sido objeto de sanción en el campo del Derecho Administrativo. La postura adoptada en estos últimos años por el legislador tendente a criminalizar prácticamente cualquier conducta que cause un ápice de “alarma social” no puede ser considerada sino errónea, pues pretende disuadir a los ciudadanos de la comisión de simples infracciones bajo el manto de la previsible condena de prisión a la que se pueden ver expuestos cuando la realidad es que este tipo de comportamientos casi nunca acaban con el ingreso en prisión de los justiciables y, lo que es peor, se les exonera de las correspondientes sanciones administrativas, mucho más contundentes en términos económicos, que pierden toda su eficacia en virtud del principio Ne Bis In Idem.

Delito de cohecho

Delito de cohecho

Delitos contra la administración pública: el delito de cohecho (arts. 419 a 427 bis del Código Penal) tras la reciente reforma de la LO 1/2015.

El desarrollo de la presente exposición hace necesario efectuar unas consideraciones previas en relación a los delitos de cohecho regulados en el capítulo V del Título XIX (artículos 419 a 427 bis del CP) delitos que se adentran en las tipologías cercanas a lo que en el ámbito común se denomina corrupción o soborno en la esfera de la función pública, fenómeno que es tan antiguo como la propia existencia de la Administración. 

El tipo de corrupción a que nos referimos se enmarca dentro de las relaciones económicas existentes entre el sector público y el privado, en el intercambio de favores entre funcionarios y particulares, sin desconocer que cuando las relaciones personales e institucionales entran en juego la línea divisoria entre lo que son actuaciones legales y lo que son conductas guiadas por la corrupción es bastante densa y complicada. 

El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos (STS de 27 de noviembre 2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.

Asimismo los delitos de cohecho han sido estudiados doctrinalmente desde diferentes clasificaciones. A efectos sistemáticos y de orientación normativa, se pueden destacar: 

a) cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.

b) cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.

c) cohecho antecedente y subsiguiente, en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta una vez que se ha producido el acto propio.

La homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho (419 a 427 CP) ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. La posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho es más aparente que real, en cuanto que el bien jurídico que traten de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 362/2008, de 13 de junio, una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. De este modo, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 692/1997, de 7 de noviembre, estimó la aludida homogeneidad entre los artículos 420 y 426 del CP, pues los elementos de un tipo están incluidos en el otro de manera que no puede decirse que el acusado haya quedado indefenso.

En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho. 

Concretos tipos penales de cohecho, cláusula de exención y aplicabilidad a la persona jurídica.

El delito de cohecho del artículo 419 CP requiere como elemento subjetivo que el autor sea funcionario público; y desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo. Establece, literalmente, el artículo: La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.

Por su parte, la acción estriba en solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado. Desde la reforma operada por LO 5/2010 para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar). No es preciso que la acción redunde en beneficio del autor, que puede actuar a favor de un tercero. Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. “Relativo” es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado (STS nº 186/2012, de 14 de marzo). En palabras de la STS nº 504/2003 de 2 de abril «no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho».

En suma, el delito de cohecho del artículo 419 CP se caracteriza por: 1°, como elemento subjetivo, el tratarse de funcionario público; 2°, como elemento objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo y 3°, como acción, la de solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a un comportamiento esperado. Desde la reforma operada por LO 5/2010, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar) y, por tal razón, el funcionario deberá tener atribuidas competencias, al menos genéricas, para adoptar el acto objeto de soborno; lo que no equivale a que fuere el competente, en sentido material estricto, para adoptar el acto objeto del acuerdo. La STS de 14 de marzo de 2012, relata que el acusado cumple todos los requisitos de este tipo cuando establece: “Sixto, funcionario de vigilancia aduanera en la aduana marítima del Puerto de La Luz y de Las Palmas, quien tenía como función la apertura e inspección material de los contenedores que la administración de aduanas marca como sospechosos en base a diferentes criterios como sanitarios o delincuenciales, tras lo cual levanta acta que se une al DUA (documento único aduanero) que permite la salida o despacho del contenedor para su entrega a su propietario; a cambio de dinero, bien directamente, despachaba un concreto contenedor como si estuviera todo correcto o hacía gestiones a tal fin”

Por último, debe precisarse que este ilícito, no precisa un daño a la causa pública, entendido como «perjuicio verificado y acreditado», al margen del torcimiento que conlleva del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeño de la actividad pública. 

Además, aunque evidente, es posible su relación concursal. Buena prueba de ello, es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 399/2018, de 12 de septiembre que, analizando su concurrencia con un delito de tráfico de drogas, literalmente, refiere: “La secuencia descrita reúne todos los requisitos del delito de cohecho del artículo 419 CP por el que el recurrente viene condenado. Desde la especial posición que le facilitaba su destino como guardia civil en el Servicio que precisamente tenía encomendado el control de las costas en evitación de cualquier actuación de tráfico de drogas, a cambio de una retribución que el mismo solicitó, se ofreció a proporcionar información que facilitó por lo menos dos operaciones culminadas con éxito antes de la de mayo del 2011. Reclamó dinero a cambio de desarrollar una actuación que integraba un delito contra la salud pública, cumpliendo de esta manera con los presupuestos de tipicidad del precepto aplicado, el vigente a la fecha de los hechos, más riguroso que la actualmente en vigor. Y lo era porque no bastaba con el ofrecimiento de incumplir por acción u omisión los «deberes inherentes al cargo» (términos que delimitan la tipicidad a partir de la reforma operada por la LO 5/2010), sino que la gratificación reclamada u ofrecida habría de retribuir la realización de una «acción u omisión constitutivas de delito» (…). Ello no excluye la proscripción de los supuestos de doble valoración de la misma conducta, como el que se produciría entre la aplicación del tipo previsto en el artículo 419 CP y la modalidad agravada de tráfico de drogas del artículo 369.1 CP, pues la comisión de un hecho delictivo como funcionario en el ejercicio del cargo a que se refiere el primer precepto citado, es ya un elemento valorado en la concreta modalidad de cohecho.  El tipo objetivo del artículo 419 CP exige que, en atención al soborno, el autor realice en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito. Si bien el delito debe ser penado de forma independiente, la mayor gravedad de la acción a consecuencia de su comisión por funcionario público en el ejercicio del cargo ya ha sido tenida en cuenta como elemento del delito de cohecho. Por lo tanto, no puede ser valorada de nuevo (STS 376/2010 de 27 de abril). Sin embargo, como hemos dicho al resolver el anterior motivo, en el delito contra la salud pública por el que el recurrente ha resultado condenado, no se ha apreciado la modalidad agravada del artículo 369.1 CP, por lo que ningún caso el motivo puede prosperar”.

Por su parte,  el cohecho del artículo 420 CP, según dicción literal del Código,  es aplicable a La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo que incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, modifica el precepto únicamente para añadir la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para aumentar la penalidad de la prisión así como la de inhabilitación para empleo o cargo público. 

La regulación anterior se refería, además, al cohecho “para la consecución de un acto no prohibido legalmente” en el artículo 426 CP, que se regulaba junto a la conducta de admisión de las dádivas “en consideración a su función”, que la doctrina incluía como dos modalidades del cohecho pasivo impropio y el cohecho “para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado”, en el anterior artículo 425 CP, supuesto que es regulado en el actual artículo 421 CP. Un problema que se planteaba, era la distinción del artículo 425 CP (que se refería a “acto propio del cargo”) y el 426 del mismo Texto (atinente a “acto no prohibido legalmente”), diferencia que no era muy clara y que ahora se elimina al suprimirse la referencia a ese “acto no prohibido legalmente”.

Poca complicación tiene la disposición del artículo 421 CP pues es simplemente una extensión de las anteriores al referir que Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos. Por consiguiente, como recompensa por realizar en el ejercicio de su cargo un acto propio del cargo, pero debe entenderse que el acto ya ha sido realizado.

El tipo previsto en el artículo 422 CP recoge el supuesto de La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, en cuyo caso incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años. Contiene la primera modalidad del artículo 426 en su redacción anterior a la LO 5/2010, si bien agrava la pena y se mantiene vigente tras la reforma operada por a LO 1/2015.

Como se ha dicho anteriormente, en el cohecho pasivo impropio basta para su consumación la recepción de la dádiva, sin que se precise la solicitud, pues ciertamente «el art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de «solicitud» del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que «admiten» el ofrecimiento». Pero lo que no dice en absoluto es que la solicitud seguida de entrega de la dádiva convierte el hecho en atípico, y no lo expresa así porque tal conclusión sería ilógica. En efecto, el tipo penal requiere únicamente la recepción de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, aun sin solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto, pero si, además, el funcionario ha solicitado tal prebenda, no puede haber duda que ha hecho más de lo exigido estrictamente por la ley penal, de manera que no puede verse favorecido por la impunidad quien no solamente recibe sino además solicita. En este sentido la STS nº 308/2009 establece que  “No cabe aplicar la otra figura más leve de cohecho, la del art. 426 –ahora 422– como pretende el recurrente, pues la autoridad no se limitó a admitir la dádiva ofrecida por el particular, sino que, como dicen los hechos probados ,fue Casimiro quien la solicitó”. Únicamente el caso de solicitud sin recepción podría plantear algún problema de tipicidad. 

La STS nº 362/2008, de 13 de junio, vino a decir el artículo 426 (ahora 422) del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la redacción actual, coincidente con la del previgente artículo 390 del CP de 1973, este delito lo comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos y c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario. 

La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al artículo 426 (ahora 422) la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como la STS nº 361/1998, 16 de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se “protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley”. Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al «engrasamiento» general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe. Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino, en virtud, por ejemplo de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del artículo 422 CP, con independencia a la dificultad en la práctica de distinguir cuando el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función.

La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS nº 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que “el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla”. Dicho en otras palabras, para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función. La necesidad de este enlace causal entre la entrega del obsequio y el carácter público del receptor se expresa con elocuencia cuando se precisa que el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquélla. 

No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuándo, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales.

El artículo 423 CP vuelve a ser una regla de extensión de los artículos que le preceden. Establece: Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

Pues bien, ya analizaba esta disposición la Sentencia del Tribunal Supremo nº 508/2015 que, aplicando el artículo 423.1 CP en su versión previgente a la LO 5/2010, decía que dicho  precepto fijaba la punibilidad correspondiente a los particulares que «con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos», igualando la penalidad con la excepción de la pena de inhabilitación especial. Así pues, este constituye la otra cara o el reverso de los delitos que se aplican a los funcionarios previstos en los artículos 419, 420 y 421 CP, lo que debe subrayarse especialmente en la medida que quedaron fuera de su radio de acción el 425 y el 426 CP a partir del CP 1995, que sólo se aplicarán a las autoridades o funcionarios por falta de previsión expresa del legislador a los particulares.

 Como antes se ha dicho, la expresión “corromper” o “intentar corromper” se refiere necesariamente a la comisión por el funcionario de un acto delictivo o de un acto injusto o a la abstención de un acto que debiera practicar la autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo. Ahora bien, cuando existen dos sujetos que realizan sendas conductas que tienen una misma finalidad, la que acabamos de señalar, es decir, obtener un acto delictivo o injusto del funcionario condicionado al pago de una dádiva por parte del particular, se comete en rigor un solo delito en el que existe una participación plural y además necesaria entre el funcionario y el particular, de forma que la norma contenida en el artículo 423 CP lo que hace es individualizar la pena que debe ser impuesta a los últimos y, como equipara las penas de prisión y multa a la fijada a los funcionarios, el legislador iguala la reprochabilidad de ambas conductas. En relación con la consumación de los respectivos tipos, como señala la STS nº 795/2016, bastaría la unilateral iniciativa o proposición-solicitud, sin que sea exigible un pacto o consuno corruptor. 

El Tribunal Supremo, aplicando este artículo, trató el caso de la colocación de un paquete en la celda de un interno. Sostenía que es indiferente que la colocación del paquete en la celda de un interno la realice el mismo u otro funcionario merced a su influencia o indicación. Y ¿por qué motivo? Porque, a tenor de la doctrina antes expuesta, la tipicidad del artículo 419 (en este caso acto delictivo) se inserta en el artículo 423 CP cuya finalidad no es otra que individualizar la pena a imponer a los particulares. El precepto mencionado en primer lugar se refiere a que la acción u omisión a realizar por la autoridad o funcionario público lo sea en el ejercicio de su cargo. Pues bien, el alcance de dicho sintagma según la jurisprudencia, como se ha dicho, no se limita a la competencia o función específica del funcionario sino que abarca, dentro del contexto general del ejercicio de sus funciones, a aquéllas cuya posición le permite realizar por sí mismo o por medio de otros funcionarios el acto que constituye el objeto del delito, es decir, ello equivale a un dominio del hecho ya sea inmediato o mediato deducido directamente de la ventaja que le da su posición en la función pública de que se trate. Ateniendo a ello, considera el Supremo que el delito de cohecho es pluripersonal «de manera que ya en la previsión normativa emerge la posibilidad de varias posiciones de autor, y en ocasiones, para lesionar el bien jurídico, es precisa la intervención conjunta de varios individuos», lo que engloba también la coautoría o la autoría mediata. 

Otro reciente ejemplo lo establece la STS nº 400/2017, de 1 de junio cuando dice, aplicando la pena al particular, que “la entrega del estupefaciente o de la dádiva es irrelevante porque se trata de un delito, el cohecho, de mera actividad, que castiga a los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos, de la misma forma que la autoridad o funcionario público cometerá el delito de cohecho pasivo del artículo 419 CP previgente mediando ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito … sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”.

El supuesto del artículo 424 CP nos adentra en el cohecho activo. En efecto, el texto legal establece: 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

Fue introducido por mor la LO 5/2010, de 22 de junio que, con nueva redacción, contiene el supuesto anterior del artículo 423 CP. La LO 1/2015, de 30 de marzo, modifica el apartado tercero, manteniendo inalterados los otros dos, limitándose a aumentar la pena de inhabilitación que pasa de los 3 a 7 años a la pena de 5 a 10 años.

La primera modalidad sanciona a los particulares que ofrezcan o entreguen dádivas o retribuciones de cualquier clase a las autoridades, funcionarios públicos o personas que participen en el ejercicio de la función pública, o bien atiendan a las solicitudes de éstos, para realizar alguno de los hechos que se acaban de describir. A través de esta modalidad se castiga a una persona que no representa a la función pública pero que puede afectar con su conducta a su correcto funcionamiento.

Ejemplo de aplicación del apartado primero de este artículo es Sentencia del Tribunal Supremo nº 670/2015, de 20 de octubre de cuyos hechos probados podemos extraer una de las múltiples conductas que el tipo pretende sancionar: “el acusado, dentro de su actividad profesional de gestión y promoción inmobiliaria de viviendas de protección oficial en diferentes municipios de la Isla de Gran Canaria, consiguió, a través de un contacto político previo, acceder a la Concejala de Obras, Vivienda, Contratación y Solidaridad, y Consejera Delegada y Vicepresidenta de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Telde, S.L. (URVITEL), Violeta Lina…y después de mantener varias conversaciones con ella en una cafetería de un hotel de Las Palmas de Gran Canaria, le entregó los pliegos de condiciones para el concurso que habría de convocar URVITEL para la asistencia técnica, asesoramiento y gestión a la empresa municipal; de forma que se negociaron los elementos esenciales del contrato antes de su adjudicación a la empresa del recurrente, y le entregó a la concejal una cantidad indeterminada de dinero como adelanto de otras que habría de abonar para ella y otros responsables de URVITEL. Todo ello con la finalidad de ganar el concurso y obtener la adjudicación del contrato de gestión de la construcción de viviendas de protección oficial en suelo municipal. El ahora recurrente, Humberto Urbano, entregó también a la referida Violeta Lina, con la finalidad de que ésta lo hiciera llegar a Rubén Román, gerente de URVITEL, una cantidad indeterminada de dinero. Éste, en consideración a ello, emitió el 13 de septiembre un informe favorable a la adjudicación del referido contrato a la entidad Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U., firmándose el contrato con URVITEL el día 30 de dicho mes. En virtud del mismo, la mercantil prestaría sus servicios de asistencia técnica, asesoramiento legal, económico y financiero para estudios de viabilidad, asesoramiento en materia de seguros, créditos hipotecarios y, en definitiva, todo lo necesario para la promoción de la venta de viviendas de protección oficial. A tales efectos, Placido Benito, gerente de las sociedades del recurrente, acudió a las oficinas de URVITEL y facilitó a Rubén Román la oferta para la adjudicación del concurso a Gestión de Cooperativas Europa, S.A.U. Pero como, una vez adjudicado el concurso comenzaran a surgir diversos problemas relativos a la aptitud física o jurídica de los suelos para hacer posible la construcción en ellos de las obras que se pretendían, vistas las trabas que encontraba Humberto Urbano se dirigió a Violeta Lina, quien le indicó que habría que acudir para solucionar los problemas a los técnicos de urbanismo. De modo que, el 23 de diciembre de 2005, aquélla le comunicó que debía entregar una determinada suma de dinero a Benigno Juan , responsable del Servicio de Ordenación Territorial del Ayuntamiento de Telde, por la tramitación de los correspondientes expediente de licencias y de modificación puntual del Plan General de Ordenación, y también a Ginés Imanol, que a la sazón lo era del Departamento de Patrimonio dependiente de Urbanismo, para que la selección de parcelas no presentara problemas jurídicos y que fuesen aptas para ser cedidas a URVITEL. Accediendo a ello, Humberto Urbano dio instrucciones a Placido Benito para que retirara mediante un cheque de una cuenta corriente de la sociedad la suma de 30.000 euros para su entrega a Ginés Imanol, debiendo éste compartirlo con Benigno Juan . Placido Benito retiró entonces el dinero y citó a Ginés Imanol en el zaguán de las oficinas de Gestión de Cooperativas Europa, sitas en la calle… de Las Palmas de Gran Canaria, entregándole la suma indicada en metálico. Ginés Imanol cogió el dinero y le pregunto a Placido Benito qué pasaba con su parte, dando a entender que la suma entregada era la cantidad destinada exclusivamente a Benigno Juan. Una vez comunicada esta circunstancia por Placido Benito al recurrente, éste le indicó que le entregara una cantidad igual al propio Ginés Imanol, lo que efectuó en similares hora y lugar el día 26 de diciembre del referido año.

La segunda modalidad consiste en el soborno en causa criminal a favor del reo por parte de determinadas personas vinculadas con el mismo. Se regula aquí un supuesto específico de cohecho en el que la dádiva tiene como destinatario a un juez o magistrado que haya de adoptar una resolución de un procedimiento penal con el objetivo de que la misma sea favorable al reo. Esas personas vinculadas al reo (curiosamente a él no se le incluye) son su cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, ascendiente o descendiente o hermano, ya sea por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados.

Paradigmático ejemplo de la aplicación del párrafo segundo del artículo 424.2 CP (antes 423.2), es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 508/2015, de 27 de julio (“Caso Malaya”) que sanciona esta conducta, en diversas ocasiones y para varios de los acusados siendo mero ejemplo el extracto siguiente: “La subsunción de la conducta del recurrente en el artículo 423.2 del CP , con relación al artículo 420 del mismo texto legal es ajustada a derecho, puesto que, independientemente del carácter reglado o no de las licencias que pretendía obtener y de la legalidad o ilegalidad de las mismas, entregó dos apartamentos al Sr. Leoncio Segundo, para que este, por razón de su cargo, favoreciera sus intereses particulares, lo cual, por las razones expuestas en su momento, que hemos dado por reproducidas, merece el calificativo de injusto”.

La tercera modalidad específica de cohecho activo es la que tiene lugar en el ámbito del procedimiento de adjudicación de contratos públicos, alterando el sistema de contratación y libre concurrencia. En estos supuestos, el particular corrompe al funcionario público a quien corresponde la decisión de la adjudicación o al que puede facilitarla. 

Supuestos de este tipo son numerosos en la jurisprudencia. Así, STSJ País Vasco de 17 de diciembre de 2007 (director de aeropuerto que aprovecha sus funciones para, a cambio de dádiva, contratar, certificar y liquidar expedientes de obras y servicios, beneficiando a terceros y perjudicando económicamente a AENA) o la STS de 11 de mayo de 2004 (sanciona una adjudicación de obras –obviamente a cambio de dádiva– que se realizó sin consignación presupuestaria, que no fueron realizadas por quien había designado la diputación provincial ni tuvo lugar la preceptiva publicación en el BOP y BOE)

El tipo del artículo 425 CP establece: Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.

La regulación histórica ha sido prácticamente idéntica en todos nuestros Códigos Penales hasta el de 1944, con la excepción del CP 1928. El artículo 392 del CP 1944/1973 establecía: «Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo, por parte de su cónyuge o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa equivalente al valor de la dádiva o promesa, sin que pueda bajar de 100.000 pesetas», introduciendo respecto de los Códigos anteriores (y al margen del CP 1928) la única novedad de limitar la cuantía mínima de la multa a 100.000 pesetas. El CP 1928, convirtió la atenuación de la responsabilidad penal en una exención de la misma para el sobornante, al establecer en su artículo 474: «Cuando el soborno mediare en  causa criminal en favor del reo, por parte de éste o de su cónyuge, o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, no se impondrá en ningún caso pena al sobornante y se aplicará al sobornado las penas que fija el artículo anterior».

Por su parte, el Código Penal de 1995 continuó la tradicional línea de establecer una responsabilidad penal atenuada, que sigue vigente en la actualidad (CP 2015) si bien extendió el privilegio a las personas ligadas al reo de causa criminal de forma estable por análoga relación de afectividad a la del cónyuge y, expresamente, incluyó el parentesco por adopción de ascendientes, descendientes o hermanos que en los anteriores Códigos.  La protección de las relaciones y vínculos familiares ha sido vista por la doctrina como el fundamento de la atenuación por razón de parentesco expresada a lo largo de la historia en nuestros códigos penales. A partir de este punto la doctrina se divide al valorar a qué elemento del delito afecta dicha atenuación. Existen dos posturas doctrinales: La de aquellos autores que afirman que en estos supuestos la culpabilidad del autor-pariente viene disminuida, por tratarse de un supuesto de menor exigibilidad de otra conducta  y la de aquellos otros que consideran esta causa de atenuación como una semi-excusa absolutoria que se debe únicamente a razones de política criminal y que no afecta a la culpabilidad del sujeto, sino a la punibilidad.

Sea como fuere, el tipo exige tres requisitos:

1º. El soborno debe mediar en causa criminal. El precepto se refiere a aquel particular que «corrompe» o «intenta corromper» al funcionario público o «acepta la solicitud de éste» en una causa criminal. La doctrina reduce la interpretación de la expresión «causa criminal» a la resolución del juicio en favor del reo. La causa criminal comienza desde la denuncia al sujeto hasta la resolución judicial, pasando por toda la fase de instrucción del sumario. El precepto no exige que el soborno se dirija hacia una autoridad ni tampoco exige una «resolución», sino que simplemente exige que el soborno se realice «en favor del reo» en una «causa criminal». 

2º. «En favor del reo». El favorecimiento del reo debe constituir al menos un acto injusto por parte del funcionario, porque si lo que se pide al sobornar es que el funcionario cumpla con su deber o que el juez dicte una resolución objetivamente justa la conducta sería atípica. Según BAJO FERNÁNDEZ, la conducta del sujeto debe venir presidida por la intención de favorecer al reo. La exigencia de que la conducta tienda a favorecer al reo excluye del privilegio todos aquellos supuestos en que el soborno mediado en causa criminal esté desprovisto de tal intención, quedando incluidos, sin embargo, todos aquellos en los que subsista dicha tendencia subjetiva aun cuando otras finalidades y motivaciones la acompañen.

3º. Determinada relación parental. En este sentido, la STS de 7 de mayo de 1992 afirmó que «la aplicación del artículo 11 del Código penal requiere que la relación parental sea normal, es preciso que se le pruebe como tal y no es suficiente con que se la deduzca simplemente de la ausencia de prueba en contrario». 

Respecto de la exención del artículo 426 CP (Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos) se trata de una excusa absolutoria subordinada a dos requisitos: su ocasionalidad y el momento de la denuncia. La Circular 2/1996 de la Fiscalía General del Estado (XIII) entendió que este precepto era aplicable concurriendo los requisitos establecidos a hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 si la denuncia fuera efectuada dentro de los 10 días siguientes (ahora se amplía a 2 meses). Antes de la LO 5/2010, se encontraba insertado en el artículo 427 CP.

La LO 1/2015 realiza una modificación sobre el artículo 427 CP que queda redactado de la siguiente manera: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a: a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública”. Se refiere a cargos, empleos o funcionarios de la Unión Europea o nacionales de otro Estado miembro, cuando el texto anterior sólo se refería a funcionarios, que el propio precepto definía auténticamente. Además se amplía a cualquier otro país extranjero o en organismos internacionales públicos.  

Asimismo, introduce el nuevo artículo 427 bis, que reproduce el anterior apartado segundo del artículo 427 del CP. Así: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso. c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Por último, se suprime el artículo 431 CP (“En todos los casos previstos en este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso”) que queda sin contenido por ser de aplicación las reglas generales del decomiso. 

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Abogado penalista de Murcia. Licenciado en ejercicio y Máster en Derecho Penal.

De delincuencia organizada

De la delincuencia organizada

De la delincuencia organizada (organización versus grupo) frente a la codelincuencia. Sobre la categoría residual de “asociación ilícita”.

Entre las novedades introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI, en el Título XXII del Libro II, que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica «De las organizaciones y grupos criminales«. Ello obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente «todas las formas de criminalidad organizada» y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. 

Así, debe citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el «Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada«, que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea e, igualmente, la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. 

Por ello, en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 271/2014 de 25 de marzo, se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que «hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera, por tanto, otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes». La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien, por un lado, las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico y,  por otra parte, su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

“Organización criminal”, “grupo criminal” y “codelincuencia”. Definición, requisitos, diferencias y supuestos jurisprudenciales.

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos». Por su parte el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos». Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos (la reiteración de faltas, se suprime con la LO 1/2015), son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La diferencia esencial entre organización y grupo criminal estriba en que éste último requiere la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos  y, por tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido (y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad) el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. La codelincuencia se produce cuando no se da ninguna de las anteriores características. Así pues, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría, coparticipación o codelincuencia. La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir. Por tanto, es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.                     

La jurisprudencia también se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas, las SSTS nº 309/2013 de 1 de abril, nº 855/2013 de 11 de noviembre, nº 950/2013 de 5 de diciembre o la nº 1035/2013 de 9 de enero de 2014. El legislador, con la reforma operada en el año 2010, pretendía aportar instrumentos útiles para: a) la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la 0rganización criminal, del artículo 570 bis; b) la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del artículo 570 ter. Se reconocen, por ende, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos que hacen a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. 

No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido. Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa  en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan (V. STS nº 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos) pero carece de una estructuración organizativa delimitada (V. STS nº 950/2013). 

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 11 de octubre, establece la condena por “organización criminal” sobre la base de los siguientes hechos probados de los que se desprenden todos los requisitos antes expuestos: “como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d’Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía … en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que los acusados … se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias (…) Del contenido de tales conversaciones, del resultado de la operación llevada a cabo el 25 febrero 2009, y de las cantidades de drogas y productos empleados para la elaboración y preparación de sustancias estupefacientes, intervenidas en los registros llevados a cabo en los domicilios, plazas de garaje y vehículos de su propiedad, debe entenderse acreditada la existencia de esa organización, con distribución de funciones entre todos sus integrantes, estando el recurrente … a la cabeza de todo el entramado. Era éste el que daba las órdenes que cumplían los demás y el que organizaba, tanto las operaciones de transporte, de las mercancías desde Marruecos, contactando telefónicamente con los que estaban en territorio marroquí, coma también de las entregas de la droga en territorio nacional, concretamente en las zonas … decidiendo sobre cómo y cuándo se debían hacer las entregas, e interviniendo activamente en las mismas. Y en un segundo plano, pero con funciones también decisivas, se encontraba su hermano, que recibiendo órdenes de su hermano se encargaba de realizar los contactos con los compradores, a los que ofrecía la mercancía previamente adquirida, dedicándose a la distribución de la misma. Ya en un escalón intermedio se encontraba el procesado … quien siguiendo las órdenes de … también gestionaba compraventa de droga, yendo a recogerla y encargándose de la distribución a terceros. Los demás procesados intervinientes (5) eran meros integrantes de la organización. Siendo así aparece con claridad la existencia de una organización criminal con la estructura y caracteres exigidos jurisprudencialmente y que la distinguen de la mera codelincuencia. Y dentro de ella el destacado y primordial papel que desempeñaba … que aparece como la persona que organiza y preparar las operaciones, quien da las órdenes e instrucciones, señala la forma en que han de llevarse a cabo e identifica los contactos”.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 505/2016, de 9 de junio, apreciaba la figura de “grupo criminal”, descartando la de “organización”, estableciendo: “en el caso presente en el hecho probado contiene los presupuestos fácticos que permiten la concurrencia del grupo criminal. Así se detalla cómo este acusado en unión de Jaime Jerónimo, Jon Pelayo, Basilio Hugo, Marcelino Isidro, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío, Marcos Guillermo, Borja Primitivo, Cornelio Ovidio, Gumersindo Belarmino, Segismundo Gerónimo e Iñigo Gerardo, todos ellos, al menos desde diciembre de 2011 a abril de 2013, puestos de común y previo acuerdo, y dispuestos a obtener y compartir un sustancioso provecho económico, fraguaron un consistente entramado dedicado a la introducción en nuestro país, para su posterior e ilícita distribución, de importantes remesas de importación de cocaína desde Sudamérica hasta las costas de Cataluña, con intención de tener una vía abierta de entrada para su utilización al menos dos veces al mes. Dada la envergadura del proyecto principal de entrada bimensual de droga los acusados Jon Pelayo, Basilio Hugo, Jaime Jerónimo, Iñigo Gerardo, Aníbal Jerónimo, Abilio Darío y Segismundo Gerónimo, durante los primeros tiempos iban enlazando pequeños proyectos de venta de sustancias a efectos de financiar dicha gran operación de mayor envergadura. Entre las que se encuentran búsqueda de inversores y gestiones varias entre ellas la realización de viajes a Sudamérica con «Mulas» (portadores de droga en su organismo) contactando en varias ocasiones con mujeres de mediana edad de las que intentaban aprovecharse de sus precarias situaciones económicas, a efecto de que mediante dichos viajes percibir cantidades económicas que posteriormente destinarían al yerto de entrada de sustancias a través de los puertos de Catalunya. Con la misma finalidad se dedicaron a realizar ventas de cantidades de droga que han llegado a oscilar entre cuatro y cinco kilogramos de cocaína. Finalmente los acusados consiguieron su propósito con entrada de cocaína a través del puerto de Tarragona en un container en el buque Cala Pedra. No constando entre ellos una férrea jerarquía, si se atribuían entre ellos diversos cometidos ya formalmente asociados que se desarrollaban de la siguiente manera (…)”.

El Código anterior al año 2010 no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. La LO 5/2010, tras definir la “organización criminal” en los términos antes expuestos,  ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el artículo 369 bis CP que se aparta de su inmediato precedente representado por el artículo 369.1.2 CP, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional. Pero la nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria (STS nº 749/2009 de 3 de julio) en el sentido de que: «los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. Puede afirmarse, pues, que el “grupo criminal” se configura como figura residual respecto de la “organización criminal” del artículo precedente, de manera que aún cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento por tiempo indefinido es un elemento exclusivamente propio de la organización criminal, como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros (SSTS nº 309/2013, de 1 de abril, nº 855/2013, de 11 de noviembre, nº 950/2013, de 5 de diciembre, nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014, nº 371/2014, de 7 de mayo o nº 426/2014, de 28 de mayo). 

 La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo. Lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una «empresa criminal». En el caso, como dice la STS de 20 de julio de 2006, de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, los elementos de la organización no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa pues no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales. La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados. Ahora bien (Cfr. STS nº 57/2003, de 23 de enero), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello -dice el Supremo- debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa «establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo». La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. 

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo «mafia», ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS nº 57/2003 de 22 de enero). En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS de 5 de diciembre de 2006). Interpretación jurisprudencial que, adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones (STS nº 141/2013 de febrero):

a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo artículo 570 bis antes transcrita.

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos (artículo 570 bis CP).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo artículo 570 bis CP al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el artículo 570 ter CP.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo artículo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del artículo 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el 368 CP (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal) que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo artículo 570 bis 1 CP equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el artículo 369 bis CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el artículo 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (369 bis), de una parte y, de otra, el concurso del delito contra la salud pública (artículos. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( artículo  570 bis, apartados 1 y 2); concurso –de normas– que habrá de resolverse con arreglo al artículo 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (artículo 8.4 CP y SSTS nº 334/2012 de 25 de abril o nº 732/2012 de 1 de octubre)

El fundamento de la agravación del Jefe, Encargado o Administrador, el artículo 369 bis párrafo 2 CP, descansa –SSTS nº 312/2011 ó 628/2010– en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. 

Según la doctrina por «jefe» debe entenderse la persona que da órdenes a los otros miembros de la organización; «administrador» es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización y «encargado» es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo. Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al tráfico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión (STS nº  1671/2003, de 15 de diciembre). Así, son jefes «aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros». Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma o, de facto, se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros (STS nº 808/2005 de 23 de junio). La STS nº 628/2010 destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria, ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo. La STS nº 340/2001, al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: «que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas”. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran, a efectos de punibilidad, la condición de «jefatura» en la organización sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal. En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que necesariamente concurrirá la agravante del artículo 369 bis 1 CP, ya que difícilmente podrá hablarse de “jefes” si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad siendo,  por tanto, el arbitrio judicial el que juega un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

Por último, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría, coparticipación o codelincuencia. La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25 de febrero de 1997, de 4 de febrero de 1998 o de 1 de marzo del 2000), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS de 19 de febrero de 2003). Así, la STS nº 278/2006 de 10 de  marzo, reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada, sin más medios que los propios para la manipulación. Por tanto –decía la STS nº 312/2011 de 29 de abril– es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

Por su parte la STS nº 309/2013 de abril, incide en la necesidad de distinguir el “grupo criminal” de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) por «grupo delictivo organizado» [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, en el apartado c) por «grupo estructurado» [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Por consiguiente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos y, por ello, cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito específico nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma de 2010 (STS nº 544/2012, de 2 de julio o  nº 719/2013, de 9 de octubre, entre otras) cuando establece que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no solamente de uno. Ahora bien –y esto es importante– cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS nº 487/2014, de 9 de junio), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas (válido también para otros delitos) debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. 

La STS nº 379/2017, de 25 de marzo, aplicando la mera codelincuencia (coautoría) dice literalmente: “en el caso enjuiciado, cada uno de los acusados realiza tales acciones por su cuenta, o a lo sumo, con el asentimiento de los demás, defraudando de esa forma a la empresa, no explicándose en el F.J. 16º de la sentencia recurrida los requisitos de donde se deduce el grupo criminal, fuera claro es, de un supuesto de codelincuencia, insistimos que como con todo acierto razona la Audiencia. Todos ellos están de acuerdo, pero siendo esto, como hemos dicho, presupuesto necesario, es preciso que concurran los demás requisitos que conforman el nuevo tipo penal, y este apartado no se encuentra suficientemente explicado en la sentencia recurrida”. Y la STS nº 336/2017, de 11 de mayo, revoca el “grupo criminal” apreciado en la instancia, revocando y aplicando simplemente la codelincuencia:“en este caso la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, tras sintetizar la doctrina de esta Sala de casación respecto a la figura que nos ocupa, afirmó «Y en el presente caso, del contenido del relato de hechos probados cabe concluir que concurren los presupuestos antes mencionados, pues nos encontramos con que los acusados, de manera prolongada en el tiempo, y con una cierta coordinación y reparto de funciones, se venían dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, sin que la relación familiar que mediaba entre varios de ellos impida la calificación de grupo criminal». Sin mayor concreción, que se echa de menos sobre todo en relación al concierto entre ellos como idóneo para integrar esa figura, el alcance de sus respectivas intervenciones y del dolo de cada uno de ellos en relación al conjunto (…) Ciertamente el vínculo familiar no excluye la integración de un grupo criminal como figura típica, pero tampoco lo presupone. En el escenario descrito no puede sustentarse la existencia de un previo concierto que abarque a todos los acusados en una dinámica planificada de venta y distribución conjunta y mínimamente coordinada de sustancias estupefacientes, como la Sala sentenciadora afirmó sin mayor especificación. Tanto es así, que en los individualizados contactos que giran al derredor del inicialmente investigado, son mantenidos exclusivamente por él con su suministrador Demetrio Hipólito, y en la venta al por menor que realiza desde su domicilio cuenta con la colaboración, no consta que simultáneamente sino más bien por temporadas, de su mujer y de Leoncio Landelino. Cuando finalmente el acusado D. Conrado Teodulfo es detenido, solo su esposa le sustituye en la actividad. Por su parte, el otro polo de actuación, el que se desarrollan Demetrio Hipólito y su esposa Angélica Valle centrado en su propio domicilio en el que alojaban una importante cantidad de droga, bien pudo desarrollarse independientemente. En atención a todo ello el motivo va a prosperar, ya que el relato de hechos no sustenta sin ambages los elementos de tipicidad que requiere el grupo criminal, que no olvidemos, es algo más que la mera coautoría”.

De la denominada “Asociación ilícita” (tipo residual)

La define el artículo 515 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 cuando dice: “Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 3. º Las organizaciones de carácter paramilitar. 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad”.  El artículo 516 CP desapareció con la reforma del año 2010. El 517 CP establece: “En los casos previstos en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1.º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2.º A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. El 518 CP: “·Los que con su cooperación económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.º y 3.º al 6.º del artículo 515, incurrirán en la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años”. El artículo 519  CP dice que “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores”. El 520 establece otras consecuencias “Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código” y el artículo 521 finaliza diciendo que “si el reo fuera autoridad, agente de ésta o funcionario público, se le impondrá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación absoluta de diez a quince años”:

Muy pocas novedades incorpora el artículo 515 CP con respecto a la reforma del año 2010. En el nº 1 se suprime, obviamente, la referencia a las faltas dado que ya no existen como tales. En el 4º, se adiciona el verbo fomentar, la finalidad de incitar –ahora directa o indirectamente– al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones y se cambia minusvalía por discapacidad.

El legislador mantiene el apartado primero que, de manera absolutamente inespecífica e indeterminada, señala «las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidos promuevan su comisión». Con esta técnica descriptiva se podría llegar a la conclusión de que, absolutamente todos los delitos tipificados en el Código Penal, cometidos por una asociación de personas, serían automáticamente considerados como asociación ilícita. La rúbrica del capítulo correspondiente del Código Penal que recoge la asociación ilícita, se refiere a los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizada por la Constitución. Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo.  El Tribunal Supremo (v. gr. STS nº 765/2009, de 9 de julio o nº 413/2015, de 30 de junio, señala que la conformación penal de la asociación precisa que se componga de agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. «Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo» (STS de 23 de octubre de 2.006, SSTS 503/2008 de 17.7, 745/2008 de 25.11, 69/2013 de 31.1, 317/2014 de 9.4).

El delito de asociación no se consuma cuando en un desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar. En el delito de asociación ilícita del antiguo artículo 515.1.1º CP -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

En el llamado “Caso Saqueo II”, donde fue instruida y juzgada una causa frente a determinadas personas relacionadas con consistorio Marbellí y de alguna forma fueron realizados a través de un reparto de roles y papeles, motivo por el que se habla de “consorcio” o codelincuencia, el Tribunal Supremo (amparado en lo que previamente había entendido aplicable la Audiencia Nacional) estableció, en su Sentencia nº 625/2015, de 22 de diciembre, lo siguiente: “cuando el Tribunal razona que a los efectos de la consideración de la existencia de una asociación ilícita se requiere la concurrencia de las características de permanencia en el tiempo, existencia diferenciada de sus integrantes y organización más o menos estructurada,  y que tales notas no las estima concurrentes con respecto de ciertos miembros de la Corporación marbellí, Gonzalo Herminio, Donato Hermenegildo, Julia Zulima, Ignacio Narciso y Valle Yolanda, que estuvieron integrados en los Consejos de Administración de algunas sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, que gestionaban fondos públicos aglutinados con dos Gerentes de sociedades, de la misma naturaleza, cargos que fueron desempeñados por Bernardino Justino y Jon Sergio, y un abogado que fue miembro del Consejo de Administración de algunas sociedades aún cuando se le atribuyera el carácter fáctico que pretende el recurrente a los efectos del presente recurso, en modo alguno con ello se enturbia ni se hace incomprensible el relato fáctico, sino al contrario, viene a confirmar lo que el relato contenido en el hecho probado se dice, esto es, que algunos Concejales, los que concretamente se señalan en cada apartado fáctico, se ponen de acuerdo -se concertaron- para llevar a cabo disposiciones de fondos y de patrimonio público, en perjuicio del erario municipal a través de las operaciones que se concretan en cada apartado fáctico”.

Las modificaciones operadas en el Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, han hecho que actualmente este artículo 515 CP actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los artículos 570 bis, ter y quáter del Código Penal. Así, la introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como «De las organizaciones y grupos criminales», ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 CP que, dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el artículo 517 CP, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. 

La inclusión de este precepto dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales produjo una restricción de su ámbito en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc., que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo. Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidos a la comisión de varios delitos por lo que ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los artículos 570 bis y ter confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos,  no solamente de uno (STS nº 544/2012, de 2 de julio). Ahora bien, la exclusión propugnada por el artículo 22.2 de nuestra Carta Magna hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el artículo 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Abogado penalista de Murcia. Codirector del despacho Pardo-Geijo Abogados en Murcia. Licenciado en ejercicio y Máster en Derecho Penal.

Acusación y denuncia falsa

Acusación y denuncia falsa

El delito de acusación y denuncia falsa. Fundamento, requisitos y supuestos de hecho.

El artículo 456 del Código Penal vigente  sanciona a quien imputare a alguna persona hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal si lo hiciere con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. La redacción del artículo 325 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, año 1994, era similar, no conteniendo el inciso relativo al temerario desprecio por la verdad. 

Jurisprudencia y doctrina han señalado, generalmente, que el bien jurídico protegido en este delito es doble: de un lado el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia (que se perjudica al verse en la precisión de llevar a cabo actuaciones procesales penales basadas en hechos cuya falsedad consta desde el inicio a quien los pone en su conocimiento) y de otro el honor de la persona a la que se imputan los hechos falsos (que se ve afectado negativamente al aparecer como imputado en una causa penal). 

En el primer aspecto, la Justicia no solo sufre los efectos negativos de un esfuerzo injustificado, sino que también puede verse perjudicada en su prestigio en cuanto llega al conocimiento público que el Poder del Estado en ese ámbito ha sido engañado e incluso conducido a tomar decisiones, aunque sean provisionales, que al basarse en hechos falsos, resultan injustas. 

En el segundo aspecto, la LECrim solo autoriza al Juez a rechazar una querella, dejando a un lado el supuesto de incompetencia, en el caso de que los hechos no sean constitutivos de delito (artículo 313). De forma similar, el artículo 269 del mismo texto dispone que, formalizada la denuncia, el Juez o funcionario a quien se hiciere mandará proceder a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Por imperativo del artículo 118 de la misma Ley, la admisión de una querella o denuncia debe ponerse en conocimiento inmediato de los querellados o denunciados al efecto de que puedan comenzar el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento. Desde ese momento, la posición procesal que ocupan es la de investigado, al no existir en nuestro derecho procesal una posición intermedia entre la imputación de parte, que atribuiría la posibilidad de defenderse con arreglo a la Constitución y a la ley, y la imputación judicial, que implica un grado mayor de sujeción al proceso.

El tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de parte, sino la imputación de hechos falsos. Sería, pues, irrelevante la inexistencia de una calificación jurídica, lo que ordinariamente ocurre, por otra parte, cuando se trata de una denuncia. Tampoco es decisivo el lugar que ocupen en sus escritos, pues lo que importa es que se trate de hechos y que sean conocidamente falsos por quien los imputa.

 En segundo lugar, es necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal. Y además, es preciso que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación. 

Estas dos exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los bienes jurídicos protegidos, que se ven afectados cuando ese funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la obligación de proceder a su averiguación y, por lo tanto, de abrir unas actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no impide excluir la existencia del delito del artículo 456 cuando posteriormente pueda afirmarse, sin duda alguna y siempre en una valoración del contenido de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse incoado.

Ni el art. 456 del CP ni, por supuesto, la jurisprudencia que lo interpreta, vienen exigiendo para la afirmación del tipo que a la falsa imputación siga, de manera indefectible, un acto procesal de citación como imputado de la persona a la que con mendacidad se atribuye la autoría de un hecho delictivo. Esa llamada al proceso del falsamente imputado puede producirse. De hecho, normalmente se producirá. Sin embargo, su exigencia no forma parte del tipo. 

El tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la imputación. De ahí las referencias a la inveracidad subjetiva. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan sino que es preciso que quien haga la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad.

La acción se colma, pues, con la falsa atribución, a sabiendas, de responsabilidad por la comisión de una infracción penal ante cualquier funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del hecho denunciado. De suerte que, todo aquel que verifica esa adjudicación falsaria de responsabilidades penales, ya sea denunciando el hecho, ya interponiendo querella, ya personándose como acusador particular en un proceso iniciado, colma la acción típica. Todavía en el tipo objetivo, desde la perspectiva del resultado, la preexistencia de un proceso penal en marcha no es obstáculo para la comisión del delito. Es perfectamente posible imputar falsamente a otra persona la comisión o la participación en un hecho delictivo mediante un acto de personación que, por definición, implica un proceso penal ya incoado. El artículo 456.2 del CP acoge una condición objetiva de perseguibilidad, a saber, la existencia de un auto de sobreseimiento o archivo (ora libre, ora provisional) pues el legislador quiere que la mentira de la imputación sea proclamada por un Juez. Pero el tipo, en modo alguno, impone una determinada extensión de las actuaciones jurisdiccionales en cuyo ámbito ha de producirse la resolución de cierre (STSS 1193/2010, de 24 de febrero y 254/2011, de 29 de marzo).

Puede ser cometido por cualquier persona (como veremos después, por el abogado que redacta una querella a sabiendas de su falsedad) incluso por un coinvestigado o coacusado. El acusado tiene la posibilidad de no decir la verdad: ni se le exige juramento, ni podrá ser acusado por delito de falso testimonio. Le ampara un derecho constitucional. Esa disminución de las medidas que tienden a garantizar la veracidad del testimonio se compensa mediante la devaluación de las heteroincriminaciones realizadas en ese régimen singular. Ahora bien conviene no olvidar el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa (STS 1839/2001, de 17 de octubre, aunque alguna aislada resolución del Tribunal Supremo, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el artículo 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones «salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros». La citada STS de 17 de octubre de 2001 explica que «por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa». Idéntica observación se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio. Y razonando sobre la valoración de las declaraciones de un coimputado se recrea en estas ideas la reciente STS 197/2012, de 23 de enero. El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir (STC 142/2009, de 15 de junio) aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración no merecen ningún reproche jurídico. Hay que relativizar el valor de las declaraciones de los coimputados exigiendo garantías reforzadas para declararlas idóneas para destruir la presunción de inocencia, pero sin llegar a desterrarlas al limbo de lo inservible. Cuando no se encuentran razones que justifiquen unas acusaciones falsas, y esas imputaciones son congruentes y armónicas con el resto de la prueba, la declaración del coimputado puede ser un relevante elemento de convicción. Véase también la STS 912/2013, 4 de diciembre.

En lo que se refiere al momento de su producción, puede serlo en cualquiera, siendo entonces cuando la conducta estará consumada. La acción se colma, pues, con la falsa atribución, a sabiendas, de responsabilidad por la comisión de una infracción penal ante cualquier funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del hecho denunciado. De suerte que, todo aquel que verifica esa adjudicación falsaria de responsabilidades penales, ya sea denunciando el hecho, ya interponiendo querella, ya personándose como acusador particular en un proceso iniciado, colma la acción típica. Como se dijo anteriormente, es perfectamente posible imputar falsamente a otra persona la comisión o la participación en un hecho delictivo mediante un acto de personación que, por definición, implica un proceso penal ya incoado. En efecto, ese ejercicio de la acción penal, a sabiendas de la manifiesta falsedad de los hechos sobre los que se apoya, da lugar a nuevas actuaciones procesales –ejemplo, cuando el acto de personación fue acompañado de la petición de diligencias- hace pervivir sin justificación un procedimiento, menoscaba la honorabilidad de los injustamente imputados y, precisamente por ello, intensifica la ofensa al bien jurídico tutelado. En estrictos términos de imputación objetiva, no existiría obstáculo conceptual alguno para la imputación de los daños subsiguientes, que suponen una previa acción dañosa cuyos efectos se intensifican por una acción con incuestionable capacidad lesiva del bien jurídico tutelado.  El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 254/2011, de 29 de marzo, así lo establece cuando, rechazando la alegación del recurrente, relata: La defensa participa de la idea de que no puede afirmarse el delito, en términos de imputación objetiva, toda vez que el proceso penal –y, con él, la ofensa al bien jurídico- ya se había iniciado con anterioridad, en virtud de la denuncia interpuesta por Gloria  ante la Fiscalía General del Estado.

Respecto del lugar de consumación y, por tanto, competencia, es en el que se presenta la denuncia falsa (ATSS de 6 de diciembre de 2015 y de 4 de febrero y 10 de junio de 2016).

En el plano de jurisprudencial son abundantes las resoluciones que absuelven por este delito: SAPMU nº 96/2013, 11 de febrero, (absuelve porque no presentó las denuncias a sabiendas de su falsedad), SAPMU nº 45/2013, de 21 de febrero (absuelve porque la sala no tiene la suficiente seguridad de que haya habido verdadero dolo en la denuncia inicial y acusación de la supuesta víctima ni tampoco que sus incongruencias manifiestas en juicio sean consecuencia directa de un acto de mala fe por su parte), AAPMU nº 191/2012, de 2 de abril (confirma sobreseimiento porque no se actuó dolosamente al denunciar las amenazas proferidas), SAPMU nº 77/2012, de 16 de marzo (absuelve porque el acusado no llevó a cabo su acción maliciosamente, no lo hizo con conocimiento de la falsedad o manifiesto desprecio hacia la verdad), SAPMU nº 39/2011, de 31 de enero (revoca y absuelve en atención a la ausencia de prueba indubitada que haga considerar que el acusado actuó con conocimiento de su falsead o temerario desprecio hacia la verdad), SAPMU nº 298/2010, de 2 de diciembre (revoca y absuelve por el principio in dubio pro reo), SAPMU nº 95/2010, de 28 de abril (absuelve por no haberse podido constatar el carácter intencional de la denuncia formulada por la acusada, con conocimiento de su falsedad y con ánimo de perjudicar con ello a Carlos Francisco, y no constando en autos otras circunstancias objetivas u otras pruebas de cargo que permitan llevar a establecer la convicción sobre el conocimiento y la voluntad por parte de la misma de la realización de la imputación como falsa).

De forma más concreta, por lo que al delito de acusación y denuncia falsa por abusos a menores (supuesto que se produce de forma muy recurrente) encontramos las siguientes:  SAPMU 212/2013, de 10 de abril (absuelve del delito de agresión sexual pese a que el Informe del Proyecto Luz avalaba la credibilidad de la menor), AAPMadrid nº 472/2012, de 11 de junio (confirma el sobreseimiento porque La Sala no aprecia en la conducta de la denunciada la existencia del conocimiento de la falsedad de lo alegado ni un temerario desprecio hacia la verdad, habiendo declarado la misma en todo momento que su intención únicamente era la de evitar que la niña pudiese sufrir una situación de abusos sexuales, esto es, no existió en las manifestaciones de la denunciada intención delictiva, es decir, conciencia de que el hecho puesto en conocimiento de las autoridades era delictivo y falso, es decir, que la acusación o denuncia se hiciese con mala fe del sujeto activo), SAPValencia nº 60/2012, de 30 de enero (confirma absolución por cuanto Con relación a la denuncia de fecha 04-04-2007, el propio apelante estima razonable que la acusada, madre de los menores, decidiera interponer esa denuncia a la vista de los moratones que presentaban los menores y también porque Examinada la denuncia formulada por la acusada (folios 148-149) y partiendo de que la sentencia apelada no considera acreditada la falsedad del episodio de las pesadillas que se dicen sufridas por el menor, tampoco puede estimarse irrazonable que entienda no probada una actuación dolosa de la acusada al plantear la posibilidad en esa denuncia policial de que el apelante hubiera agredido sexualmente a su hijo. Que, tras la investigación judicial, no se hubiera estimado suficientemente acreditada tal agresión no determina la falsedad de una denuncia que tampoco afirmaba taxativamente la existencia de la agresión, sino tan solo la sospecha de que pudiera haberse perpetrado), AAPMadrid nº 45/2012, de 16 de enero (confirma sobreseimiento porque el hecho de Que el pronunciamiento penal, tras una dilatada instrucción, fuese finalmente absolutorio no implica que los hechos denunciados, primero, y luego objeto de acusación fuesen falsos, sino que los mismos no pudieron tenerse por acreditados suficientemente y, en su consecuencia, por aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, se absolvió al acusado, hoy denunciante-apelante. Y de la misma manera que tales abusos sexuales no se estimaron suficientemente acreditados, tampoco puede considerarse que la actuación de los hoy denunciados en aquel procedimiento penal se produjese faltando deliberada y conscientemente a la verdad), AAPMadrid nº 456/2012, de 25 de julio (confirma el sobreseimiento porque al comprobar la policía la existencia de la denuncia de abusos sexuales del día anterior y otros antecedentes por lesiones y malos tratos, procedió a su detención y con copia de dicha denuncia se incoaron las DP. 2977/05 del Juzgado de Instrucción nº 27; a su vez, se remitió a los Juzgados la denuncia original que dio lugar a las DP del Juzgado de Instrucción nº 43, siguiendo cada uno de ellos una tramitación independiente. Por otro lado, como ya hemos dicho, a pesar de que en el Juzgado de Instrucción nº 43 se emitió informe psicológico del menor y se acordó el sobreseimiento y archivo, en dicho procedimiento ni se recibió declaración a la madre del menor, ni le fue notificado el auto de sobreseimiento y archivo, por lo que no podemos afirmar que conociera esa resolución, ni que por el sobreseimiento acordado deba considerarse sin más, que la denuncia fuera falsa. Asimismo, la intervención de la Sra. Sara en la D.P. del Juzgado de Instrucción nº 27, solicitando diligencias para investigar los abusos sexuales que su hijo le refirió, no puede ser un indicio de que la denuncia era falsa, y de hecho las diligencias propuestas por ella fueron también valoradas por la Audiencia Provincial Sección 17ª, quien estimó el recurso decidiendo la diligencia que procedía practicar entre las que fueron solicitadas), AAPMadrid nº 591/2011, de 30 de septiembre (confirma el sobreseimiento porque Es obligación de la madre de la menor de edad, que ostenta su custodia, poner en conocimiento de la autoridad competente, con carácter inmediato y urgente, cualquier anomalía que observen en la relación del padre con la hija de ambos, menor de edad. Así lo hizo Tarsila cuando, según su denuncia, su hija Nerea le dijo que era objeto de abusos sexuales por parte del progenitor (el padre dormía con ella en la misma cama y le decía «eres mi novia», «vamos a hacer el amor» y que por la noche le despertaba e introducía la mano en la vagina). Le consta a la Sala, a través de las abundantes resoluciones judiciales que se han dictado tanto en la jurisdicción civil como penal -como consecuencia de la judicialización del problema personal existente entre los progenitores tras la ruptura de su convivencia, de la que resulta víctima la menor- los obstáculos que Tarsila ha puesto al normal desenvolviendo de las relaciones paterno-filiares así como al cumplimiento del régimen de vistas establecido judicialmente; tan es así que han dado lugar a que la juez de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, en el Procedimiento Medidas Definitivas de Guarda, Custodia y Alimentos nº 490/2006, haya dictado, el 2 de septiembre de 2011, auto por el que, entre otras decisiones, ha atribuido la guarda y custodia de la menor con carácter temporal a la abuela paterna Mónica y ha acordado la interrupción completa de todo contacto materno-filial y con el entorno materno durante un plazo mínimo de dos meses. Tal conducta, por la que ha sido condenada en vía penal Tarsila por incumplimiento del régimen de visitas unas veces y otras por desobediencia, no puede servir de sustento a una querella por denuncia falsa pues, la querella en su día formulada por la apelada contra Estanislao no estaba huérfana de apoyo … Por tanto, se dictó el sobreseimiento provisional en las Previas 364/2009 tras valorar los diversos informes periciales contradictorios y otorgar mayor fiabilidad a unos sobre otro. Ya en dicho auto, en su fundamento de derecho quinto, se argumentaba porqué no se procedía de oficio contra Tarsila por la presunta comisión de un delito de acusación y denuncia falsa. Por tanto, ha de confirmarse la resolución recurrida), AAPAlmería nº 73/2011, de 6 de mayo (confirma el sobreseimiento por cuanto a la denuncia de 21 de enero de 2004 por posibles abusos sexuales al hijo común, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1415/06 seguidas en el Juzgado nº 4 de El Ejido, y que terminaron mediante auto de sobreseimiento provisional y archivo, tampoco resulta suficiente para poder constituir un delito de denuncia falsa, según los requisitos expuestos en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución, pese a las argumentaciones de la parte apelante, por un lado, porque nos encontramos con un sobreseimiento provisional, pudiendo reabrirse la causa si existiesen nuevos datos o elementos de juicio, y por otro, porque este auto alude no sólo al informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Almería, en el que se hace constar que el menor, al ser explorado, no refiere tocamientos y caricias por parte del padre, sino que alude también a que el citado menor y la psicóloga particular que lo atendía sí relatan episodios de tocamientos, por lo que ante el resultado de esas pruebas contradictorias -al igual que sucedía en la sentencia absolutoria antes mencionada- el Juez instructor acuerda ese sobreseimiento provisional), AAPMadrid nº 854/2010, de 8 de octubre (confirma el sobreseimiento por los siguientes motivos: Por otra parte en el informe psicológico se hace un pormenorizado análisis de las manifestaciones de los informados respecto a los supuestos abusos sexuales y la perito explica por qué razón entiende que los testimonios de los supuestos perjudicados ofrecen escasa credibilidad, dado el tiempo transcurrido sin que se hayan denunciado los hechos pese a la insistencia de la madre en preguntar sobre esa posibilidad al haber sido ella víctima, según refiere, de abusos sexuales en su infancia, la posible influencia de la homosexualidad del denunciado y el rechazo de la madre de los menores a dicha condición por sus propias creencias, la falta de detalle de las supuestas víctimas en el relato de los hechos, contradicciones o incongruencias en la declaración de los mismos y de sus familiares, etc. Todo ello justifica obviamente no sólo la conclusión del informe pericial sino también que, en atención al mismo, por el Juzgado de Instrucción nº 19 se procediera al sobreseimiento provisional de las actuaciones, pero de ello no puede desprenderse sin más que la denuncia interpuesta sea falsa sino que no existen indicios suficientes para continuar el procedimiento incoado como consecuencia de la misma, debiendo de tenerse en cuenta, como se recuerda en el auto recurrido que los supuestos perjudicados por los hechos, antes de formular la denuncia habían solicitado ayuda psicológica en centros públicos. Por todo lo expuesto, efectivamente como se resuelve en el auto recurrido, no existen en estas actuaciones indicios suficiente de que los denunciantes en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid hubieran faltado a la verdad con la conciencia de hacerlo cuando formularon la denuncia, sin que pueda aportar ningún dato respecto de ello la declaración testifical del tío de los querellados y expareja del querellante, que lógicamente, de haber sucedido los presuntos abusos no estaría presente, ni de la madre del menor respecto del cual la querellada dijo que podía estar en riesgo, puesto que en el caso de que la misma supusiera que su hijo estuviera sufriendo abusos lo habría denunciado, pero si ello no ha sucedido no elimina la posibilidad de que pudieran haberlos sufrido los querellados. Tampoco resulta pertinente que se le reciba declaración como testigo a la perito del otro procedimiento, puesto que no es testigo de los hechos y la valoración que hace del testimonio de los informados ya consta en su dictamen, procediendo por todo ello la desestimación del recurso), AAPMadrid nº 453/2009, de 22 de octubre (confirma el sobreseimiento por la imputación del delito de abusos sexuales a una menor porque No hay ningún dato para poder afirmar que la denuncia que formuló la entonces menor de edad Dª Valle y posterior ampliación identificando al hoy recurrente, fueran arbitrarias; caprichosas, por lo que no concurren los requisitos del delito de denuncia falsa, no estando justificada la concurrencia del elemento objetivo ni del subjetivo de dicho delito. La aquí imputada Dª Frida obró con la diligencia que le era exigible en defensa de los intereses de su hija menor, pues ante los hechos relatados por ésta y el estado de ansiedad con temblores y taquicardia que la menor presentaba (objetivado por el médico que la asistió y apreciado por un compañero de instituto), la actuación de la imputada, acompañando a su hija a denunciar resultaba adecuada), AAPMadrid nº 43/2009, de 13 de febrero (confirma el sobreseimiento porque La denuncia formulada por Dª Serafina no fue arbitraria, caprichosa o arbitraria, por lo que no concurren los requisitos del delito de denuncia falsa, no estando justificada la concurrencia del elemento objetivo ni del subjetivo de dicho delito, pues la denunciada obró con la diligencia que le era exigible en defensa de los intereses de su hija menor, pues la denuncia se formula en base a unas manifestaciones que realiza la menor a su madre después de haber estado pasando un día con el padre, acudiendo por ello a la pediatra, a quien la menor le manifiesta también que su padre le ha tocado), AAPMadrid nº 797/2006, de 11 de octubre (confirma el sobreseimiento porque Teniendo en cuenta la anterior doctrina, únicamente cabe concluir estimando que los hechos denunciados, tal y como son referidos en el escrito de querella, no constituyen el delito de acusación o denuncia falsa por el que se ha formulado aquélla. Así, el presente procedimiento se refiere a las denuncias formuladas por las querelladas los días 11.03.03 y 5.10.03 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción Nº 38 de Madrid. En ellas se referían un posible abuso sexual en la persona de la hija menor de querellante y querellada. El referido Juzgado dictó auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones que basaba en la falta de indicios de abuso sexual por parte del padre a su hija. Señala el recurrente que con las alusiones que se efectúan en las denuncias presentadas ponen de relieve, a su juicio, que la querellada ha falseado la realidad. Sin embargo, la Sra. Celestina y su madre pusieron de manifiesto una serie de hechos o circunstancias que les hicieron sospechar la presunta comisión de un delito contra la hija común de querellante y querellada, que en principio pudieron parecer equívocos, máxime cuando su denuncia venía acompañada con informes de restos biológicos efectuados en la Clínica Genomica que dieron positivo al test de presencia de esperma; lo que justificaba, aun más si cabe, una investigación judicial. Y ello aunque los informes psicológicos emitidos sobre la menor pusieran de manifiesto la existencia de cierta instrumentalización de la denuncia «por motivación o ganancia secundaria», pero ninguno de ellos afirma que tales abusos no existieran, pues como expuso la psicóloga de la Clínica Médico Forense, Sra. Sofía , «en la exploración practicada no se ha podido recabar un testimonio con respecto a los presuntos hechos abusivos inflingidos por su padre y el Médico Forense Sr. Isidro informó que los tocamientos habían sido realizados por rascado o por manipulaciones en la zona ano-vaginal por la misma niña o por otras personas, siendo imposible su determinación concluyendo que no existía prueba evidente objetiva de contacto sexual. En consecuencia, con tales datos, puede concluirse estimando que no aparecen indicios para poder afirmar racionalmente un ánimo distinto en la querellada que no fuera el inherente a su derecho/deber a formular la correspondiente denuncia por lo que ella consideraba que suponía un ataque contra la libertad sexual de la menor y contra su propia integridad física, a fin de que se persiguiera y exigiera la responsabilidad correspondiente al posible infractor, por lo que no puede apreciarse la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción criminal por la que se formula la presente querella y, por tanto, la resolución acordada por el instructor, al amparo de lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es correcta), AAPSevilla nº 111/2004, de 3 de marzo (confirma el sobreseimiento porque La propia parte denunciante reconoce y relata la existencia de unas Diligencias Previas abiertas para la averiguación de los hechos denunciados por su ex-esposa consistentes en unos presuntos abusos sexuales a que podría haber estado sometida la menor hija del matrimonio, por parte de su ex-esposo. Obra en estos autos, el testimonio de dichas diligencias seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 16, del que se evidencia que la investigación fue prolija y abundante, tanto en cuanto a los variados informes periciales aportados, como por las pruebas testificales practicadas, y de las que se deduce que no puede entenderse que la denuncia presentada por la madre de la menor, contra Juan , ex- esposo de esta y padre de la menor, se hubiera hecho por esta, con conocimiento de la falsedad de los hechos o con temerario desprecio a la verdad, pues en contra de lo expuesto por el apelante, no resultan de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 16 indicios de la falsedad de la imputación…No puede deducirse en este caso que la interposición de la denuncia, origen de las Diligencias Previas abiertas, por la ahora denunciada se realizara de alguna de las formas descritas en el artículo 456 del Código Penal, pues como ya se ha dicho, de la investigación llevada a cabo en aquellas diligencias previas se deduce la radical confrontación entre las declaraciones de la parte denunciante y denunciada sobre los hechos, sin que existan otros testimonios que aporten luz sobre lo realmente sucedido. La existencia de informes periciales contradictorios, que apuntan unos a la inexistencia de abusos y otro a la posible existencia de los mismos. Y por último porque en el propio auto de archivo dictado en las anteriores diligencias el Juez Instructor analiza y resuelve los hechos contenidos en la denuncia, no pudiendo deducirse del contenido del mismo que la denunciante obrara con conocimiento de la falsedad de la imputaciones realizadas, sino todo lo contrario del auto se deduce la creencia subjetiva de la denunciante y el convencimiento de la misma de la existencia de los abusos denunciados, por lo que no puede estimarse la comisión del delito de denuncia falsa por parte de la entonces denunciante) y AAPCádiz nº 27/2004, de 23 de febrero (confirma la no deducción de testimonio por delito de acusación y denuncia falsa por cuanto En el caso presente, la sala llega a la misma convicción que la Juez Instructora, toda vez que, la actuación del padre del menor actuó en todo momento guiado por su deber de padre, formulando denuncia y actuando contra la persona que estimaba según le manifestaba su menor hijo, habia causado abusos sexuales … no se prueba en modo alguno por la defensa del recurrente la existencia de ese dolo de falsedad o desprecio a la verdad, que requiere el tipo penal de acusación y denuncia falsa del art. 456 del c. Penal).

Obviamente, aunque en menor medida, también existen otras de signo condenatorio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 16 de junio, condenando a un funcionario policial, establece: Respecto a la denuncia falsa, niega que el recurrente hubiese formulado denuncia contra el Sr. Benigno, por un presunto delito de resistencia, cuando el motivo de la detención son los insultos y las amenazas graves vertidas, no la resistencia presentada al negarse a entrar en una dependencia anexa dentro de la Comisaría de la Policial Local. Efectivamente el relato de hechos recoge: (..) esperando de pié delante suya el Sr. Benigno, de espaldas a la puerta de entrada, entra en las dependencias policiales el acusado, y dirigiéndose al Sr. Benigno por detrás, le levanta las manos al tiempo que le pone la rodilla en su costado izquierdo diciéndole que quedaba detenido, tratando de meterlo por la fuerza en una dependencia anexa que hay detrás del mostrador Ya fuera de esta dependencia, el policía NUM001 le pregunta a su compañero -el acusado- que qué había pasado, respondiéndole éste que había detenido al Sr. Benigno por amenazas de muerte y porque previamente lo había grabado en la vía pública mientras desempeñaba su trabajo, y que ya le había leído sus derechos. Ante esto, el funcionario NUM001 vuelve a entrar en el anexo y le dice al Sr. Benigno que estaba detenido según indicaciones de su compañero, avisando a su jefe -Gordillo- quién acuerda que el Sr. Benigno sea trasladado como detenido en un vehículo policial (…) Poco después, se procede en las dependencias del CNP a informar al Sr. Benigno de sus derechos como detenido por amenazas graves y falta de respeto a la autoridad con sustento en las manifestaciones de los policías locales comparecientes, designando aquél abogado que comparece en la comisaría para asistirle en las diligencias policiales a las 12:44 horas del 24 de mayo. Y en su fundamentación, la Audiencia Provincial precisa que aprecia la conducta del 456.1.2º y no del 3º, pese a incoarse juicio de faltas, pues lo que se sanciona es la falsa imputación de un hecho constitutivo de infracción penal, con una distinta penalidad en función de la calificación jurídica inicial que justificase las actuaciones en este caso ante la Policía nacional, y que lo fue un delito de resistencia, que fuere lo que precisamente motivó, por la falsa imputación realizada por el acusado, que los funcionarios de la Policía Judicial incoaran atestado con detenido poniéndolo como tal a disposición del Juzgado de Guardia, por más que éste luego, con acierto, incoare directamente juicio de faltas ordenando la inmediata puesta en libertad del denunciante. La falsa atribución de una conducta que a priori podría ser constitutiva de delito de resistencia del art. 556 del CP afirmado por la Audiencia Provincial, como tipo residual respecto del atentado, sería comprensiva tanto las reacciones activas leves en respuesta a una actuación judicial, como las reacciones pasivas de oposición a su mandato; donde se integraría tanto las amenazas como la oposición a ser conducido a la dependencia anexa; pero en todo caso, esa precisa calificación resulta accesoria en el tipo de denuncia falsa, pues las amenazas graves de muerte, de ser ciertas, integrarían delito menos grave, incluso abstracción hecha de la condición de funcionario público del destinatario del mal conminado (cifr. art. 169 CP ); y por ende, su falsa imputación en las condiciones descritas, adecuadamente tipificada en el art. 456.1.2º CP , como resulta en la instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1193/2010 contempla el supuesto de un letrado que firmó la querella sabiendo de su falsedad y lo condena estableciendo: En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de la autoría en un delito de acusación y denuncia falsa al haberse producido la condena a pesar de que desde la teoría de la imputación objetiva el resultado de acusación falsa no era imputable al recurrente, por cuanto es aplicable el principio de confianza respecto de sus clientes; su actuación fue un puro acto neutral de letrado, y el grave resultado producido, prisión de los querellados, es concreción de otro riesgo: la prevaricación del Juez que la acordó. 1. El contenido sustancial de la cuestión planteada en el motivo ha encontrado respuesta en los anteriores fundamentos jurídicos. En ellos se ha establecido que el Tribunal de instancia no contradijo las reglas de la lógica ni las máximas de experiencia al declarar probado que el recurrente conocía que eran falsos los hechos que se describían en la querella que redactó, precisamente en los aspectos que determinaban la apariencia delictiva de lo que allí se relataba como realmente ocurrido. El recurrente elaboró la querella afirmando que los querellados se habían comprometido a responder personalmente de las deudas contraídas con Banesto por las sociedades de las que eran accionistas, en razón de los créditos que les había concedido la entidad bancaria, y que ese compromiso había sido la única razón de la concesión de tales créditos. Se añadía, como ya se ha puesto de relieve, que los querellados, tras recibir el dinero las sociedades, procedían a extraerlo y depositarlo en sus propias cuentas corrientes, lucrándose con ello e incumpliendo las sociedades sus obligaciones como deudoras. Como se ha puesto de relieve con anterioridad, el recurrente sabía que tal compromiso era inexistente, pues no había ningún dato relativo al mismo, sino más bien lo contrario, pues de los documentos que aparecen en la causa, que antes también fueron aludidos, resulta que las razones de la concesión se cifraban en la confianza en el futuro de las sociedades prestatarias, unido a la dilatada historia de sus relaciones comerciales con el Banco. Además, en todo caso, el recurrente sabía por sus conocimientos que un compromiso como el descrito en la querella, si no viene unido a otros elementos que lo conviertan en mínimamente valorable, no puede explicar que una entidad bancaria proceda a la concesión de créditos a sociedades por un importe, como el del caso, superior a 600 millones de pesetas. El recurrente sabía que tales elementos circunstanciales eran igualmente inexistentes, pues no existía ningún rastro del compromiso ni, por lo tanto, de aquellos. Conociendo estas circunstancias, la redacción de la querella en los términos en los que se concretó no puede obedecer sino a la aceptación por parte del recurrente, como letrado de la parte querellante, del empleo de la querella como medio de presión para obtener de los querellados lo que no se había logrado en las conversaciones motivadas por el impago de los créditos por parte de las sociedades deudoras. No se limitó, por lo tanto, a trasladar a la querella lo que su cliente le comunicó, sino que la redactó incluyendo hechos falsos para crear una apariencia delictiva que le permitiera alcanzar la finalidad que con ella se pretendía. Conclusión que se corresponde con la actuación del recurrente ante el entonces juez Daniel, temporalmente responsable del juzgado, pretendiendo del mismo, y obteniendo, un adelanto de la ratificación y de las declaraciones de algunos querellados, días antes del retorno del juez titular. 2. Es claro que tal conducta no puede ampararse en un principio de confianza en la veracidad de lo que comunica el cliente, cuando se dispone de elementos sobrados que la desmienten y de ninguno que la avale. Dicho de otra forma, de lo actuado resulta imposible materialmente que en la documentación que le remitiera Banesto para la redacción de la querella apareciera ningún documento que avalara de alguna forma la existencia de un compromiso personal de los accionistas querellados para responder con su patrimonio de las deudas sociales, ni que los créditos se habían concedido, únicamente, sobre la base de aquel compromiso. No se trata solo de dar forma jurídica a los hechos que relata el cliente. Tampoco es necesaria una verificación completa de la realidad objetiva de esos hechos. Pero no se puede amparar en el principio de confianza la actuación consistente en dotar de apariencia delictiva a unos hechos que no la tienen introduciendo para ello, conscientemente, en el relato afirmaciones fácticas que no se corresponden con la realidad. En esas condiciones, su conducta tampoco puede calificarse como un acto neutral. Entendemos por actos neutrales aquellos actos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por «típicos» penalmente, porque, con independencia del resultado, no representan un peligro socialmente inadecuado. Como se decía en la STS nº 34/2007, «…una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal». La conducta del recurrente no puede considerarse un acto neutral, pues es evidente que no se limita, amparándose en su profesión como letrado, a realizar un traslado mecánico de una imputación, sino que conociendo la falsedad del hecho sobre el que se sustenta, realiza una aportación relevante consistente en darle la forma jurídica suficiente para esperar, el menos, la admisión de la querella y una mínima tramitación, de forma que pudiera cumplir con la finalidad perseguida por la parte querellante. Como se ha dicho más arriba, era previsible que si en la querella se hubiera descrito lo que resultaba de los documentos disponibles o de la mera consideración de los hechos, es decir, que la entidad bancaria había concedido unos créditos a unas sociedades, que habían resultado impagados y que requeridos algunos accionistas para que respondieran de las deudas se habían negado a ello, la querella habría sido inadmitida, al no contener indicio alguno de conducta delictiva. La misma decisión sería altamente probable aunque se añadiera que al tiempo de solicitar los créditos, los accionistas expresaron su respaldo moral a las sociedades y su confianza en su futuro. Fue precisamente la aportación del recurrente lo que dotó a los hechos de la querella de la forma necesaria para que pudiera cumplir con su finalidad. No es por tanto un acto neutral, sino una aportación relevante a la intensidad del riesgo creado. Por el contrario, es claro que el Procurador, al que se cita expresamente en el motivo como elemento de contraste, en lo que consta en la causa, se limitó a cumplir con las obligaciones derivadas de su profesión, sin añadir nada a la entidad del riesgo creado. A diferencia del recurrente, su conducta puede ser considerada un acto neutral. En cuanto a la relevancia de las decisiones del entonces juez Daniel , temporalmente a cargo del Juzgado de Instrucción al que correspondieron las actuaciones, su aparición en el relato fáctico se justifica en orden a la expresión de las incidencias de la tramitación de las diligencias a las que dio origen la querella y en relación con la intervención del recurrente a través de su relación con el citado ex juez, tal como resulta de la sentencia. Pero en ella no se atribuye ninguna responsabilidad al recurrente en relación con los delitos de prevaricación o detención ilegal por los que ha sido condenado el ex juez. Por lo tanto, el motivo se desestima.

Y el ámbito de la jurisprudencia menor, como ejemplo de sentencia condenatoria, la dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, nº 43/2013, de 18 de enero: (…) el comportamiento de la acusada es del todo subsumible en el citado art. 456.1.2º del C.P ., pues efectuó una denuncia imputando una sustracción a otra persona, a sabiendas de que dicha imputación no era cierta, sino todo lo contrario, realizando, además, dicha imputación ante un funcionario policial, y dando lugar la misma a la incoación de unas Diligencias Penales, que han sido sobreseídas.

Por último, respecto del concurso con el delito de falso testimonio, para el caso de darse éste último, absorbería al primero en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.4 CP. Así lo establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 901/2016, de 30 de noviembre cuando refiere: El motivo tercero sostiene, subsidiariamente, que en todo caso debió aplicar la Audiencia el artículo 456 CP que tipifica el delito de acusación y denuncia falsas. Ahora bien, en su desarrollo afirma la imposibilidad de condenar por este delito porque no ha sido objeto de acusación. No le falta razón al recurrente cuando expone a la vista de los hechos probados que la conducta del acusado cuando prestó declaración en las diligencias previas 4804/2011 (párrafo primero del «factum»), que tenía por objeto la ratificación del atestado, al añadir lo que se acota en aquél acerca de que había visto conducir al denunciado el día 10 anterior, constituye la imputación a una persona de hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, realizada ante un funcionario judicial que tiene obligación de proceder a su averiguación. De la misma forma que su comparecencia el día 19, también de noviembre, siguiente (párrafo tercero de los hechos probados) en las dependencias de la Comisaría Provincial de Badajoz, constituye una reiteración de la denuncia que igualmente cabría en la tipicidad del artículo 456, por cuanto este delito, a diferencia del falso testimonio, se comete también cuando la imputación se realiza ante la autoridad administrativa que igualmente está obligada a su averiguación, como es el caso de los funcionarios policiales. Lo que sucede es que tratándose naturalmente de dos acciones o conductas distintas constituiría una unidad típica de acción abarcada por una única intención que es la de poner en conocimiento de los funcionarios encargados de su persecución el mismo hecho presuntamente delictivo. Sin embargo, en el apartado segundo del hecho probado, cuando fue llamado a declarar como testigo en las diligencias previas 597/2012, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, el día 08/02/2012, «siendo debidamente advertido de la obligación de ser veraz y de las consecuencias del delito de falso testimonio, con toda claridad y faltando consciente y deliberadamente a la verdad», declaró «que reconoció perfectamente al conductor; que se trataba de Obdulio ; que en días anteriores había estado detenido por un delito contra la seguridad vial. Que no habló con el mismo, puesto que, si bien estaba parado en un paso de peatones, inició la marcha. Que también reconoció vehículo al tratarse de un Jaguar X-Tipe, que no hay muchos de ese tipo, y en esos momentos memorizó la matrícula para luego comprobarlo, tratándose del mismo» (sic). Pues bien, esta declaración no constituye una mera denuncia como las anteriores dando traslado a los funcionarios correspondientes de un hecho que podría ser constitutivo de infracción penal sino que su contenido refleja ya una declaración de conocimiento realizada en el curso de unas diligencias previas con los apercibimientos correspondientes, habiendo sido citado como testigo. Por lo tanto el delito de falso testimonio se consuma en esta ocasión. Nos encontramos pues en el supuesto de concurrir sucesivamente un primer delito de acusación o denuncia falsas y posteriormente otro de falso testimonio. En realidad se trata de un caso de progresión delictiva, presidido por el mismo dolo del sujeto que debe dar lugar a la calificación conforme al delito que sanciona más gravemente la conducta desplegada por el mismo, que es el falso testimonio previsto en el artículo 458.2 CP, primer inciso, darse en contra del reo en causa criminal por delito. La solución es equivalente a la de un concurso de normas. Por lo tanto tampoco tiene razón el recurrente cuando pretende la aplicación del delito más benigno, acusación y denuncia falsa. En todo caso la propia progresión delictiva significa que ambos tipos penales son homogéneos.

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Licenciado en Derecho. Abogado penalista en ejercicio y Máster en Derecho Penal.S

183 bis o grooming

183 bis o Grooming

Delito de corrupción de menores de 16 años a través de la tecnología de la información y comunicación (artículo 183 ter del Código Penal)

El desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas, tal y como reiteradamente advierte el Tribunal Supremo (v. gr. Sentencia 97/2015, de 24 de febrero). Este acceso y relación temática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional.  

Así la referencia al castigo de la pornografía infantil debe ponerse en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta a niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York, el 25.5.2000 y con el Convenio sobre Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23.11.2001. 

Por su parte, la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22-12-2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, no abordó de manera expresa la cuestión, aun cuando la misma pudiera llegar a tener cabida en el listado de infracciones que realiza al recoger, dentro de las relativas a la explotación sexual de los niños, la coacción, captación o explotación de cualquier modo a los mismos para que participen en espectáculos pornográficos, así como la práctica de actividades sexuales recurriendo a la coacción, la amenaza o el abuso de una posición reconocida de confianza o influencia sobre los niños; y dentro de las infracciones relativas a la pornografía infantil, su producción por medios informáticos.

 Es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25-10-2007, el que pasa a recoger en su artículo 23, bajo la rúbrica «Proposiciones a niños con fines sexuales» la obligación de las Partes a adoptar «las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño», cuya edad esté por debajo de que cada Estado parte hubiese fijado como límite a la intangibilidad sexual de los menores con el propósito de cometer contra él cualquier a de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1 a) del art. 18 (esto es, realizar actividades sexuales con un niño que de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades») o al apartado 1 a) del art. 20 c (producción de pornografía infantil) cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dichos encuentros. Asimismo, el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la invitación a todos los Estados emprender las acciones específicas para prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on-line y off-line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales.

Por último, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-12-2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68. En ella se expresa claramente la preocupación sobre el ciberacoso infantil considerándolo una «de las formas graves de abusos sexuales y explotación sexual de los menores» por el anonimato que Internet permite al delincuente. Y así, en su artículo 6, tras reproducir en esencia las previsiones del Convenio de Lanzarote al respecto, añade una nueva dimensión al imponer la necesidad de las partes de sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de adquirir, poseer o acudir a pornografía infantil mediante el embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que represente a dicho menor.

El artículo 183 ter (grooming)

En España la reforma 5/2010 introdujo por primera vez el delito de ciberacoso sexual infantil a través del artículo 183 bis, con la siguiente redacción: «el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso metidos». 

Sin embargo,  tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño.  De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El nuevo artículo 183 ter (que viene a ampliar y sustituir al antiguo 183 bis), se compone de dos apartados y establece literalmente: 

“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”

El término Chid Grooming se refiere, por consiguiente, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor de 16 años.

Como se decía, la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Sin embargo, debemos tener en consideración la última previsión establecida en el artículo 183 quáter CP (“cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”) dado que es una expresión deliberadamente vaga que se compagina mal con la trascendencia de la exclusión de responsabilidad penal, en algunos casos ciertamente grave. Una mayor precisión en la fijación de la edad, como ocurre en algunas situaciones de derecho comparado, habría sido más conveniente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en algún caso contado sobre la misma estableciendo: Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos «persona próxima por edad y madurez» no puede extenderse a supuestos como el presente; en el que el adulto tiene en el momento de cometer los hechos 46 años y la menor 11 años. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo. En este sentido, como señala esta Sala en STS 739/2015, de 20 de noviembre: el Capítulo II bis del Título VIII CP, que lleva como rúbrica general «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», fue introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado primero del artículo 183 castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, para subrayar la especial protección que el legislador otorga a los mismos, es decir, el bien jurídico protegido no es ya la libertad sexual sino la indemnidad de los menores de dicha edad. Ello es consecuencia de que aquél parte de la incapacidad de los menores de 13 años para consentir y ejercer el derecho a la libertad sexual. Afirmación que se ve reforzada con el agravamiento generalizado para los menores de 16 años tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Ahora bien, aunque los Convenios europeos se remitan a los topes de edad establecidos en la legislación interna del Estado, en nuestro Código, no existe sólo ese límite, sino que en la ley penal hay otros muchos dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII). En dicho título solo se maneja el dato de 13 años (ahora 16 después de la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo) en la conducta básica (arts. 183.1, 183 bis y 183 ter) pero en otros preceptos se mencionan otras edades o no se menciona ninguna, como necesaria para tipificar el hecho. En cualquier caso los 13 años -ahora 16- constituye un tope de edad para configurar sólo algunos delitos del Título VIII, concretamente el Capítulo II bis. Así, en el Capítulo I, no se hace mención a ninguna edad (agresiones sexuales). En el Capítulo II o no se menciona la edad (art. 181) o se refiere a otra, mayor de 16 y menor de 18 años (abusos sexuales). En el Capítulo III (abuso sexual) no se hace referencia a la edad.  En el Capítulo IV se hace referencia a menores de edad (menos de 18 años), como aparece en el artículo 185 y 186 C.P. En el Capítulo V el artículo 188 hace referencia a un «menor de edad» (18 años). Agravación si fuera menor de 16 años. Ap. 1º y 2º. En conclusión, se puede afirmar que el principio de tipicidad     –salvo para el artículo 183 CP– no exige que la persona ofendida sea menor de 13 años (ahora 16) sino, simplemente, menor de edad.

Adentrándonos ya en el fundamento del tipo del artículo 183 ter, se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 16 años. Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta. 

La naturaleza de este delito es, pues, de “peligro” por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo, el primero apartado, exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada. El segundo requiere la realización de actos dirigidos a embaucar para facilitar material pornográfico o el propio acto de mostrarlas.

Es requisito que el contactado sea un menor de 16 años. Ese referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y, consiguientemente, el límite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, a tenor de la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual. 

Respecto a la conducta típica del apartado primero habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos. En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los artículos 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima. No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos.

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 (antes también al 178) responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007. Ahora bien, a mi juicio, la proposición no puede ser  genérica, indeterminada o inconcreta en el tiempo (en ocasiones ni viene aceptada por la menor, que parece no otorgarle credibilidad al efectivo encuentro) siendo, en ese caso, atípica la conducta. La proposición debe ser, pues, concreta y determinada espacio-temporalmente, para que el tipo pueda desplegar sus efectos en el ámbito penal.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma. Ahora bien, la aceptación por parte del menor y que la solicitud sea presencial sí ha sido requerida por cierta jurisprudencia menor para la tipicidad o, en su defecto, para considerar antijurídica la conducta. Así, la Sentencia nº 32/2011, de 19 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (absolviendo al acusado de un delito de abuso sexual y cinco de prostitución de menores), aborda la cuestión señalando, en su Fundamento Jurídico Segundo, que: En nuestro caso, incluso, sería un acto preparatorio, puesto que la solicitud no era presencial. Este dato es decisivo, antes y después de la reforma. Como tal acto preparatorio no está previsto y resulta, en consecuencia, impune. La solicitud virtual debería al menos ser confirmada cara a cara para entrar en el ámbito típico. Por otro lado, el principio de lesividad exige que la acción porte una capacidad de lesión para el bien jurídico, en el sentido del tipo de que se trate. Que lo ponga en peligro, al menos potencial. En nuestro caso, las conductas descritas en los hechos, en cuanto son virtuales, esto es, no presenciales, están aún en un estadio previo, atípico, no configuran aún ni siquiera la tentativa. Viene en apoyo de esta interpretación un argumento sistemático, como es la nueva previsión del artículo 183 bis del Código Penal, que castiga el llamado acoso cibernético a menores. Para que la conducta sea punible, los menores han de serlo de 13 años; se ha de pretender cometer un delito de los previstos en los artículos 178 a 183 y 189; y debe ejecutarse algún acto material tendente al acercamiento para hacer efectiva la propuesta. La previsión legal otorga una guía valorativa: si para delitos como los contenidos en los tipos de referencia es preciso que la proposición que se haga por Internet (o mediante el teléfono o mediante cualquier otra tecnología de la información y la comunicación) sea con menores de 13 años, y vaya acompañada de actos materiales tendentes al acercamiento, es lógico que se exija en el caso de la solicitud de realización de una relación sexual con menor mediante precio en Internet, la confirmación presencial de la misma. Al menos eso para una previsión tan contundente que equipara, en la pena a imponer, el inicio de la acción (sin resultado típico alguno) con el resultado. Pero, aún más: en el caso presente, los jóvenes solicitados (excepto en el caso de Juan Antonio . ya examinado) o no tomaron en serio, o siguieron el rollo pero nunca pensaron en acudir a las propuestas de Cosme. Esto es, no apreciamos una potencialidad objetiva ni subjetiva de la acción para causar una lesión o para poner en peligro el bien jurídico en el sentido del delito de prostitución de menores por el que se le acusa.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir «encaminados al acercamiento», finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador. La redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio «encuentro». De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP. Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean «materiales» implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como «encaminados al acercamiento», no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

La jurisprudencia menor ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de estos actos materiales “encaminados el acercamiento”. Así, la Sentencia nº 676/2013, de 19 de julio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona (HP 2º y FD 1º) establece: Habiendo averiguado a través de tales comunicaciones, y ocultando su verdadera identidad tras la ficticia de la tal   «Mosca «, la dirección de Anselmo , y conocedor por los mismos medios que el día 22 de octubre de 2011 lo encontraría solo en su domicilio, a sabiendas de que se trataba de un menor de 13 años, en tal fecha se personó en el mismo sito en la AVENIDA000 de Vilanova i la Geltrú. Una vez allí se identificó como el amigo de Mosca , el menor le franqueó el paso, y ya en el salón de la casa, intentó besarlo en la boca y le pidió que le dejara practicarle una masturbación a lo que el menor se negó, sometiéndolo no obstante a diversos tocamientos en el pene con ánimo libinidoso, sin que haya resultado probado que llegara a practicarle una felación. (…) Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de corrupción de menores de trece años a través de tecnología de la información y la comunicación previsto y penado en el art. 183 bis del vigente CP respecto de la persona de Anselmo. Concurren en el mismo todos los elementos de tal delito como son el contacto con el menor, que en aquel momento contaba con once años de edad, la propuesta de concertar un encuentro con fines sexuales y la existencia de actos materiales encaminados al acercamiento, puesto que el acusado llegó a realizar una visita al domicilio (al interior) de aquél tras averiguar su dirección y asegurarse de que iba a estar solo en la casa. Todo ello sin perjuicio de los delitos que hubieran podido cometerse en el transcurso de tal encuentro, a los que nos referiremos más adelante. Elementos todos ellos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Por su parte, la Sentencia nº 487/2013, de 11 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (FD 2º) relataba: Todo lo expuesto, de forma directa por las personas que estuvieron en contacto con los menores en relación a los hechos indicados, así como el dato de los regalos, refuerza la convicción de este Tribunal, de que los hechos se produjeron tal como se han recogido en el factum de esta resolución, debiendo destacarse el comportamiento previo del acusado, que preparó el terreno, ganándose la confianza de los menores con diversos obsequios que, a niños de tales edades, les suscita una innegable simpatía y facilitó el acercamiento que determinó la realización de los hechos objeto de este procedimiento. Y, en idéntica sintonía, la Sentencia nº 1055/2014, de 22 de diciembre, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, FD 1º (En el caso sometido a enjuiciamiento de este Tribunal, entendemos que se dan todos los requisitos para poder condenar por este tipo penal; el acusado, Eugenio , reconoció haber contactado con la menor Sara , y haberle remitido todos los mensajes que obran en la causa en los folios 18 a 20, parte de los cuales se han declarado probados en su literalidad. Como revelan algunos de ellos iban destinados al acercamiento, acreditado este requisito típico porque de hecho se produjo una cita, en la que ambos, el acusado y la menor, entraron en contacto en la estación de tren de Gavá, felizmente abortada por los padres de la niña que habían leído los mensajes enviados al móvil del que era usuaria sin que ella lo advirtiese y la habían seguido) o la  Sentencia nº 221/2015, de 22 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, HP ÚNICO º y FD 4º (El 11 de septiembre de 2013 el procesado, Celso , mayor de edad, nacido el NUM000  -1989 en Bolivia, con NIE n° NUM001 , sin antecedentes penales, sin residencia legal en territorio español y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 21 de septiembre de 2013, mantuvo contacto a través de la red social Facebook con Gabriela , de 12 años de edad (nacida el NUM003 -2000), y, con la intención de mantener con ella relaciones sexuales, sabiendo que tenía 12 años, le propuso encontrarse al día siguiente en su domicilio con la excusa de conocerse personalmente. Como la menor aceptó dicha propuesta, el día 12 de septiembre de 2013, sobre las 09:30 horas, acudió al domicilio del procesado, sito en la CALLE000 n° NUM002 de la localidad de Hellín, y el procesado, una vez allí, la subió a su habitación ubicada en la segunda planta de la vivienda Los hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito de acoso sexual infantil a través de Internet del art. 183 bis del Código Penal en la redacción vigente en el momento en el que sucedieronEn el caso de autos el contacto se produjo por medio de la red social Facebook, que se ubica en Internet, la menor contactada tenía 12 años y existieron esos actos materiales de acercamiento, tal y como la menor relató, conforme a lo ya expuesto).

No se exige que el juzgador tenga que concretar qué «epígrafe o conducta» concreta de las comprendidas en el artículo 183 CP pretendía ejecutar el acusado. Las conductas de «ciberacoso» sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 67/2016, de 21 de enero, vale como ejemplo de estos requisitos cuando, pese a referirse al antiguo artículo, establece: En relación a la incorrecta aplicación del artículo 183 bis del Código Penal, el recurrente parte de una premisa distinta a la recogida en los hechos declarados probados. En ellos se afirma que el acusado desde el mes de octubre de 2012 mantenía contactos con internet con la menor; en los que, además de mantener conversaciones con un evidente contenido sexual, aprovechaba para quedar con ella con la finalidad de satisfacer sus más íntimos deseos. Como resultado de dichas conversaciones se produjeron distintos encuentros entre la menor y el recurrente. En definitiva, los encuentros recogidos en los hechos probados, los del día 22 de octubre y el del día 28 ó 29 de octubre fueron precedidos de conversaciones mantenidas a través de internet. La Sala en los hechos probados detalla alguna de las conversaciones, las de naturaleza sexual más explícita del chat -días 26, 27 y 28 de octubre- , lo que no significa que no existan contactos entre él y la menor por internet los días previos al encuentro del día 22 de octubre. En definitiva, acreditados los contactos previos por medios tecnológicos entre el acusado y la víctima, la proposición de encuentros personales -aceptados por la menor-, y el hecho de que dichos encuentros tuvieran un propósito inequívoco de obtener el recurrente su satisfacción sexual -como se desprende del explícito contenido sexual de las conversaciones mantenidas por el chat-, es evidente que concurren todos los elementos del tipo del artículo 183 bis.

Por consiguiente, el tipo objetivo de este primer apartado no exige que el autor sea quien inicia el contacto, sino que basta que contacte y proponga concertar un encuentro con la finalidad sexual concretada en la ejecución de hechos que sean constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el precepto, siempre que se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. El caso contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 199/2017, de 27 de marzo, no ofrece ninguna dificultad a la hora de establecer los elementos del delito. Así, el acusado mantuvo contacto con la menor, desde el primer momento lo orientó hacia las relaciones sexuales haciéndole preguntas como si quería ser su novia, si era virgen, si sabía besar bien, si le podía enviar alguna foto en ropa interior, cuando estaría preparada para hacerlo, si tenía otro novio y otras; mandándole una foto de sí mismo desnudo y reclamándole una de ella en las mismas condiciones, finalmente consiguiendo una cita con la menor, cumpliendo así la exigencia última del tipo relativa a la presencia de actos materiales encaminados al acercamiento, que en este caso se llevó efectivamente a cabo. El elemento objetivo del segundo apartado requiere del autor que, en contacto tecnológico, realice actos dirigidos a “embaucar” a un menor de 16 años, con lo que queda clara la naturaleza finalística o de tendencia del tipo, no exigiéndose, pues, el resultado para que le facilite material pornográfico (no se especifica que deba ser de menores, a diferencia del siguiente) o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

Por lo que respecta al elemento subjetivo del primer apartado se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 y 189. Se elimina la referencia del antiguo 183 bis a los artículos 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 16 años, pues en realidad bastaba con referirse solo al artículo 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capítulo II bis. No obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 16 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los artículos 178 a 182 parecería correcta. El elemento subjetivo del segundo, obviamente se exige del autor el “conocer” y “querer” la conducta objetiva que describe el precepto. En consecuencia, cualquiera de los tipos objetivos, sin duda, han de ser abarcados por el dolo del autor y éste dolo puede ser directo, pero también eventual. Respecto a este último, se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 477/2017, de 26 de junio, que se trata de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 393/2018, de 26 de julio hace alusión al dolo eventual que el tribunal sentenciador estima que concurría en el acusado respecto a la edad de la víctima. Para la sentencia recurrida, el acusado era consciente al menos de la edad aproximada del menor, cuyas características físicas no se correspondían con las de un menor de catorce años (ahora sería 16). Para el órgano a quo no resultaba creíble que el recurrente desconociera la edad de la víctima, valorando a estos efectos las propias declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento así como el informe del médico forense sobre el desarrollo del menor. También valora el tribunal a quo las anotaciones de la agenda de contactos del teléfono, en la que figuran varios menores identificados por su edad u otras características («minusválido», «retrasa») y que evidenciaría, según expone el órgano a quo, el dolo, al menos eventual, sobre el conocimiento de la edad de las personas con las cuales mantenía contactos. Así: el recurrente, según destaca el tribunal sentenciador, reconoció que utilizaba dicha agenda exclusivamente para contactos sexuales. Los razonamientos expuestos, que son los que utiliza el tribunal a quo para adscribir el dolo al recurrente, son, según hemos adelantado, lógicos y racionales, descartando así la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada. En efecto, el acusado, que tiene 38 años de edad, contacta con el menor, cuando este aún tiene doce años de edad, a través de una página de contactos de mil anuncios, manteniendo con él diversas conversaciones por correo electrónico, teléfono y whatssapp -algunas transcritas en la sentencia recurrida- que evidencian con claridad que su intención era tener algún tipo de contacto sexual con aquél. De hecho, llegó a tener dos encuentros con el menor, encuentros en los que este último se subió a su furgoneta, regalándole el recurrente, en uno de tales encuentros, un teléfono móvil. Sostiene el recurrente que el tribunal a quo ha presumido «en su contra» que conocía la edad del menor, pero lo cierto es que el supuesto desconocimiento que aquel alega sobre este dato, tal y como destaca la sentencia recurrida, no resulta compatible, en primer lugar, con sus propias declaraciones sobre el particular. En su primera declaración en instrucción manifestó que no se planteaba que tuviera menos de dieciocho años y que el día que quedó con él no se dio cuenta que era menor de dieciocho años. En la prestada tras su procesamiento sostuvo que pensó que tendría catorce o quince años porque iba a la universidad laboral. Y finalmente en la declaración en el plenario, el recurrente manifestó, según destaca la sentencia recurrida, que el menor le dijo que tenía catorce años. Estas manifestaciones como hemos dicho, lejos de reflejar que el recurrente no tuviera conocimiento de la edad del menor, reflejan una indiferencia absoluta sobre este dato que, cualquier que fuera, es asumido por el recurrente, que no por ello desiste de contactar y encontrarse con el menor. Las características físicas de este, por otro lado, según destaca el informe del médico forense, eran las propias de un niño de su edad, de trece años -prépuber-, por lo que tampoco pudieron inducir al recurrente a la creencia de que el menor tuviera más edad. En definitiva, es el acusado hoy recurrente quien, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, «asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito». No es obstáculo para esta conclusión que, como se declara probado en el factum, el menor dijera al recurrente que tenía trece años. El propio recurrente manifestó, según recoge la sentencia recurrida, que «en este tipo de contactos por internet cada uno dice lo que le parece». De hecho, según se declara igualmente probado, el recurrente le dijo al menor en su primer contacto que tenía dieciocho años.

En cuanto al aspecto concursal, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 8 de noviembre de 2017 establece que El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189. Lo desarrolla por vez primera la Sentencia del Tribunal Supremo nº 777/2017, de 30 de noviembre. En ésta, el censurante entendía que la conducta descrita en el artículo 183 bis culminaba en la consumación del abuso tipificado en el artículo 183, determinando un concurso aparente de normas que debe ser resuelto conforme al nº 3 del artículo 8 (principio de consunción). De no hacerlo así se vulneraría el principio non bis in idem, al ser el mismo el bien jurídico protegido en ambos tipos penales, amén que chocaría frontalmente con el principio doctrinal y jurisprudencial de que el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto, en cuanto coinciden e inciden en el mismo bien jurídico. La conducta del artículo 183 bis, decía, culmina en el tipo del artículo 183 de abuso sexual, pero no se trata de dos acciones inconexas y sin relación, sino que la primera es la antesala o acto preparatorio realizado con la finalidad del abuso sexual de la menor y la segunda la obtención del resultado buscado, conformando ambas una unidad de actuación que no puede ser fragmentada sancionándolas separadamente. Los hechos probados decían  que el acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual y le propuso a la niña B.S. reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza. La Audiencia, para castigar ambas conductas, recurrió a la cláusula concursal que establece que el castigo por el artículo 183 bis (ahora ter) lo será «sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos». También el Ministerio Fiscal centró su oposición a la prosperabilidad del motivo en la cláusula concursal citada. Sin embargo el recurrente estimaba que debe superarse la interpretación literal de la cláusula, resultando más armónica con el ordenamiento jurídico en particular y con la implícita prohibición constitucional del non bis in idem (artículo 25 CE), aceptar y aplicar el principio de consunción (artículo 8.3 C.P) y aquél que establece que el delito de resultado absorbe al de peligro concreto. Ante ello, establece al respecto el Alto Tribunal: El argumento o argumentos que la Sala de instancia acoge para castigar simultáneamente el artículo 183 bis (ahora 183 ter) y el 183.1, es la sentencia de esta Sala, nº 97/2015 de 24 de febrero, cuyo número citado es incorrecto al referirse la Audiencia provincial a la S.T.S. 823/2015. La sentencia invocada, no aplica conjuntamente en concurso real, ni siquiera ideal el art. 183 bis y el 183.1, por dos importantes razones: a) Porque el delito fin que pretendía cometerse no era de los previstos en el art. 183 bis (ahora ter), en el que se mencionan los arts. 183 y 189, cuando el delito fin propuesto era el contenido en el art. 187. b) Porque el segundo delito, objetivo último del sujeto agente, no llega a cometerse, ni siquiera en grado de tentativa. Sin embargo no se mencionan en la sentencia algunas afirmaciones que abocarían a otra solución, y que oportunamente recoge la S.T.S. 864/2015 de 10 de diciembre , entre ellas la que califica al art. 183 bis como actos preparatorios, siendo determinante precisar si con la conducta medio y con la conducta fin que incluye el propio precepto (art. 183 bis), se ataca al mismo bien jurídico, pues de ser así, las conductas se excluirían una a otra y habría que castigar por una de ellas solamente (art. 8 C.P). Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter) y los delitos allí reseñados (arts. 183 y 189 C.P )? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 y 189 C.P. El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 C.P. eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming). Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

No obstante la polémica sigue viva por cuanto la meritada resolución tuvo dos votos particulares (Soriano Soriano y Jorge Barreiro) que, en conjunto, decían: “además de tener sentido y responder el precepto (art. 183 ter) a la previsión adelantada de ciertas figuras delictivas, como actos preparatorios, cuando el delito final no se haya cometido, también tendrían aplicación en relación a otros delitos, siempre que las conductas desarrolladas con ocasión de la comisión del art. 183 ter, no se solapen con referido delito y fueran distinguibles los bienes jurídicos atacados. Podría perfectamente pensarse en el plano teórico que paralelamente a este delito se podrían cometer, por ejemplo: a) Lesiones en los órganos sexuales de la menor, habida cuenta que el art. 183 ter engloba el delito de violación, en que la agresividad o brusquedad del sujeto agente podría producirlas. b) Amenazas graves a la menor, que tendrían lugar cuando el autor del hecho conmina a la ofendida a que guarde silencio de lo ocurrido si no quiere sufrir, ella o su familia, gravísimos daños en sus personas. c) Detenciones ilegales. Una vez que haya contactado el culpable con la menor, puede retener a la víctima, contra su voluntad, durante un tiempo determinado, etc., etc. Merece consideración aparte el ejemplo que la propia sentencia recurrida nos ofrece, ya que pudiendo entender incluido en el embaucamiento sexual del menor la exhibición (por chat por webcam) de los órganos sexuales del acusado, que transmitían en el vídeo una masturbación y posterior eyaculación, mereció, una condena aparte, por el art. 185 C.P (véase fundamento 2º apar. 1.4, pág. 16 de la recurrida), en que por mor precisamente de la cláusula concursal, condena simultáneamente por exhibicionismo a un menor. Al acusado por el hecho nº 1 del factum, por los actos ejecutados a la menor Marisa, soporta cuatro condenas (art. 183 ter; 183.3: abuso con penetración; 183.1: simple abuso y 185: actos de exhibición obscena a un menor). Consecuentemente la cláusula tendría sentido, sin necesidad de violentar o interpretar torcidamente los principios y normas constitucionales y punitivas, en relación, verbigracia, a los supuestos mencionados y otros análogos. El dato determinante sería la identidad o no del bien jurídico lesionado en uno y otro precepto. . En el análisis del bien jurídico protegido hemos de recurrir a la sentencia de esta Sala nº 109/2017 de 22 de febrero, que profundiza y estudia la cuestión con gran minuciosidad y rigor jurídico. El bien jurídico protegido como proclama nuestra jurisprudencia lo integra la indemnidad sexual del menor (véanse SS.T.S. 92/2015 de 24 de febrero, nº 527/2015 de 22 de septiembre y 864/2015 de 10 de diciembre). En su desarrollo se hallan las siguientes afirmaciones: a) Se ha pretendido acudir a criterios hermenéuticos para castigar en concurso real o ideal el delito del art. 183 ter, calificado de acto preparatorio, con los tipos incluidos en la delimitación típica del precepto (art. 183 y 189 C.P), creando artificialmente otros bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como la «seguridad de la infancia». b) Con esta finalidad se ha configurado un delito de peligro concreto que adelanta la protección de un determinado bien jurídico acudiendo a meras generalizaciones o abstracciones por el hecho de servirse para su ejecución del uso de las tecnologías de la información o comunicación, precisamente por el grado de facilidad que proporciona a sus autores al objeto de buscar a sus víctimas, ganar su confianza y conseguir que accedan a realizar los actos sexuales que el autor les propone. c) Sin embargo la conducta preparatoria de recurrir a esta mecánica comisiva no tiene entidad por sí sola para configurar este delito como autónomo, ya que faltaría como complemento típico los actos materiales de acercamiento al menor. El legislador ha construido este nuevo tipo penal con la naturaleza de acto preparatorio para extender la conducta del sujeto agente al umbral de la tentativa del delito-fin. Consiguientemente la utilización de esos mecanismos técnicos para captar la voluntad del menor no poseen por sí mismos entidad suficiente para integrar una conducta con un desvalor y lesividad propia. Sería preciso, como decimos, que fuera acompañada de los mencionados actos materiales de aproximación, creando el tipo con las características propias de un principio de tentativa, o muy próximo a la tentativa. d) Los actos comprendidos en el art. 183 ter son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin (arts. 183 y 189) lo que concuerda con el concepto de progresión delictiva hacia las fases de tentativa y consumación, operando el principio de consunción o subsidiariedad tácita (art. 8 C.P) cuando los abusos sexuales se materializan. e) Si el tipo penal del art. 183 ter es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delito-fin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de dos delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó y eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal de peligro, que se materializa todo él en la única víctima. f) Concluye la sentencia que comentamos (nº 109/2017) afirmando que «la aplicación de la cláusula concursal que recoge el art. 183 ter C.P, si no queremos que se infrinja el principio de non bis in idem (art. 25 C.P), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor. En el caso que nos ocupa incide además una razón de carácter formal o procesal que debe surtir efecto en trance de dar respuesta al motivo. En efecto, dicho motivo se formula como corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr), lo que obliga a ceñirnos de manera estricta a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr) y en ellos se vino a establecer con nitidez que existió una unidad de actuación delictiva con dos fases diferenciadas conectadas entre sí, por un nexo causal, en que las conversaciones de «Chat» son la causa del abuso posterior cometido, esto es, el efecto pretendido con la concertación inicial del sujeto agente y la menor, pues si eliminamos mentalmente la existencia de dichas conversaciones, nunca se hubiera producido el encuentro que culminó con el abuso sexual. Existió por tanto una unidad inescindible, desarrollándose el devenir fáctico como una progresión delictiva, lo que nos conduciría a considerar absorbido el tipo del art. 183 bis (ahora 183 ter), en el 183 (delitos de abuso), en aplicación del principio hermenéutico de consunción (art. 8.3 C.P). Junto a la aplicación de tal principio también debe imponerse el que preconiza que «el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto cuando ambos afectan al mismo bien jurídico protegido, como corroboranlas SS de esta Sala: -527/2015 de 22 de septiembre que establece que «el delito de lesión subsume al de peligro».- 97/2015 de 24 de febrero que en un análisis de la relación entre estos dos tipos penales (183 ter y 183), considera que «estamos ante un tipo penal de peligro, en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que en realidad es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años». En definitiva, ante la identidad de bien jurídico, la utilización de la regla prevista en el art. 8.3 C.P permite cubrir la totalidad de la antijuridicidad de la acción llevada a cabo por el acusado, eliminando el riesgo de lesionar un principio de carácter constitucional, produciéndose la absorción del delito de peligro concreto en el de resultado. Por todo ello debió estimarse el motivo, procediendo, en la segunda sentencia a absolver por el delito del art. 183 bis (ahora 183 ter), por el que indebidamente se ha condenado al recurrente”.

Por último, dado que en este tipo de delito el acusado, de forma recurrente, suele alegar que desconocía con exactitud que la víctima era menor de 13 años (ahora 16), esto es, aduce un error de tipo (14 CP) al desconocer el procesado la verdadera edad del menor, debe tenerse en consideración el contexto en el que se realizan los hechos además de otras circunstancias. Pues bien, el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la misma. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que se designa como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error y error de derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia (SSTS nº 753/2007 de 2 octubre o nº 1238/2009 de 11 de diciembre). Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (SSTS nº 258/2006 de 8 de  marzo y nº 1145/2996 de 23 de noviembre), que expresamente señala que: «la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, la tipicidad y a la culpabilidad». Por ello, en el artículo 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1) y, a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (núm. 2). Por ende, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción (STS nº 1254/2005 de 18 de octubre). El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del artículo 183 ter puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual (SSTS nº 123/2001, 5 de febrero y nº 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, «todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción» (SSTS nº 737/1999, de 14 de mayo, nº 1349/20001, de 10 de julio y nº 2076/2002, de 23 enero 2003). Ahora bien la doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. El Tribunal Supremo no estima su concurrencia, en una de sus múltiples sentencias, en un caso en el que el menor tenía 11 años y 6 meses (aun cuando el tipo requiriese, en esa época, la edad de 13 años) por, entre otras razones, la fotografía de perfil del menor o el propio aspecto de éste, constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años.

Sin embargo, en determinadas ocasiones se hace preciso que por parte de un Médico Forense se efectúe una pericial sobre el menor para evaluarlo visual y psicológicamente, determinando así qué edad física y mental tiene respecto de la biológica, además de cuál es el concreto patrón de personalidad que posee, siendo tal diligencia pertinente, posible, útil y necesaria para el correcto ejercicio del derecho a la defensa del acusado. Es variada la jurisprudencia que establece, para casos en donde la edad está próxima al límite de la atipicidad, la necesidad de evaluar física y psicológicamente a la menor por parte de un Médico Forense al objeto de que determine qué edad física y mental posee respecto de la biológica o, dicho en otros términos, para que especifique si su estado físico y madurez mental es superior al de su edad cronológica, determinando de este modo el grado de inteligencia y desarrollo que posee así como su patrón de personalidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 411/2006,  de 18 de abril, refiere literalmente: “Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental superior a esa edad -los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero, admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor, sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación (…) Siendo así, la calificación como vencible del error de prohibición del procesado que la Sala sentenciadora infiere del conocimiento de la edad exacta de la menor y de haber entablado una previa relación de amistad con ésta, durante varias semanas, antes de las relaciones sexuales, no puede ser compartida. La edad de la menor «de camino a 13 años», según expresión del procesado, está justo en el límite de la presunción del art. 181.2 CP. e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO. 11/99 de 30.4, que elevó el límite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente. (…) Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, absolviendo al recurrente del delito por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas causadas, art. 901 LECrim”.

Similar conclusión, acerca de la necesaria pericial aludida siempre que la edad esté próxima al límite (lo que no ocurre en el caso que se expone), alcanza la Sentencia del Tribunal Supremo nº 476/2006,  de 2 de mayo, cuando dice: “En el caso presente nos encontramos con un menor nacido el 9.10.91 y unos hechos acaecidos en mayo 2002 y 25 septiembre del mismo año, esto es, cuando aun contaba con 10 años, edad aún lejana al límite de 13 años, y con una total y absoluta ausencia de prueba pericial, o de cualquier otra clase, sobre su capacidad de conocimiento y voluntad de expresarse en el ámbito sexual. En esta situación no ofrece duda alguna la aplicación del art. 181.2 CP, precepto que es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual no ha prestado un verdadero y autentico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual. Pretender que un niño de aún 10 años de edad tiene capacidad de determinación porque no se opuso (fue convencido) a la actuación del acusado de 61 años y que los actos que se describen en el relativo fáctico no tenían potencialidad para afectar y perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación del menor, resulta, cuando menos, sencillamente inaceptable y no precisa de mayores comentarios y argumentaciones”.

Por fin, en el plano de la jurisprudencia menor, la reciente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 783/2015, de 4 de diciembre, refiere: “En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual (…) Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado». En el presente caso consideramos que el error ha quedado debidamente acreditado, error que, por otro lado, no supone apreciar que la menor tenía mucha más edad de la real, sino simplemente unos meses más, puesto que en la fecha en que se produjeron los hechos a Ariadna -nacida el NUM004 de 2001- solo le faltaban dos meses y quince días para alcanzar los trece años, edad en la que la relevancia de su consentimiento excluiría la antijuridicidad de las relaciones sexuales mantenidas. Pues bien, todas las pruebas practicadas permiten afirmar que cualquier persona que conociera a Ariadna en la fecha de autos creería que su edad superaba los trece años, puesto que así podía inferirse de su forma de vida, su libertad de movimientos, su trato con las restantes personas y sus propias manifestaciones en las redes sociales. Entendemos especialmente relevante, el informe psicológico emitido por el Equipo psico-social del T.S.J.M. (F. 213-219) que parte de la exploración psicológica de la menor, tras la cual resalta que Ariadna es una menor de 13 años que ofrece mayor desarrollo físico con relación a su grupo de iguales, con caracteres secundarios propios de una mujer joven por encima de su edad cronológica. Igualmente, al referirse a las relaciones familiares, exponen «En las relaciones familiares, Ariadna se muestra independiente en sus decisiones, no se desprende a través de la entrevista, la existencia de normas y límites definidos ajustados a la edad de la menor, sobre todo, en cuanto a la interacción con un chico que ella define como su «amigo con derecho a roce». Se aprecia precocidad en términos estadísticos en el inicio de las relaciones sexuales completas.» (…) El aspecto que presentaba en las fotos de su perfil en tales redes sociales, no se correspondía con el de una niña de 12 años y tampoco el tipo de fotos y videos, de claro contenido sexual, que Ariadna remitió por el teléfono móvil al procesado Fausto, los cuales, fueron recuperados por los peritos, Sres. Erasmo e incorporados al informe que emitieron y que obra en el Rollo de Sala, ampliado posteriormente y ratificado en el plenario. Así pues, habríamos de valorar si Fausto conocía la edad exacta de Ariadna por otros medios y lo cierto es que ni en la hípica se llevaban fichas donde constaran los datos personales de los alumnos y clientes, ni las clases se impartían por edades, ni Ariadna se acoplaba a la norma que exigía a los menores de 14 años ir con casco en todo momento, ni es verosímil que ella le dijera la edad al procesado cuando, en todo momento, pretendía aparentar que era mayor, ni hay certeza de que se lo comunicara al padre dado lo dubitativo de su testimonio. Concurre, por tanto, el denominado error de tipo, al estar el procesado en la creencia de que Ariadna tenía al menos 13 años, sin que las circunstancias concurrentes le llevaran a dudar de este dato (…) en cualquier caso, aunque el error se calificara como vencible procedería la absolución y ello porque conforme al art. 14.1 en caso de que el error fuera vencible la infracción en su caso sería castigada como imprudente y en tal caso es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual en los casos en que un delito no se sanciones expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues el art. 12 del Código Penal excluye la pena en estos casos. Dicho de otro modo, cuando la regulación de los delitos contra la libertad sexual no prevé la forma comisiva culposa como ocurre en este caso (STS del 26-3-1999), sólo cabe un pronunciamiento absolutorio dado que y conforme lo dispuesto en tal sentencia «la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanción sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 excluye cualquier pena en estos casos («numerus clausus»). En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona de forma dolosa, cualquier error de tipo -aún vencible- excluye la pena”.

Raúl Pardo Geijo Ruiz. Licenciado en Derecho. Abogado penalista en ejercicio y Máster en Derecho Penal.

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